Ud over investeringsvoldgift: Investeringsmægling som et "nyt lys"

Resumé

En modreaktion mod investor-stat-tvistbilæggelsessystemet (ISDS) og den deraf følgende nedværdigende rolle for investeringsvoldgift kræver en overvejelse af alternative metoder til at løse investeringstvister. I denne sammenhæng får investeringsmægling øget opmærksomhed fra institutionelle organer. Denne artikel giver et overblik over investeringsmægling på højt niveau. Først uddyber forfatterne karakteren og den voksende betydning af investeringsmægling og dens forskelle fra voldgift. Dernæst diskuteres fordele og faldgruber ved investeringsmægling. Til sidst gives et overblik over mæglingsprocessen og alternativer til håndhævelse af mæglede forlig.

Indledning

Tidevandet er ved at vende. Efter lang tids modstand mod investor-stat-tvistbilæggelse (ISDS) i Den Europæiske Union (EU) afviste en domstol ved Stockholms handelskammer den 16. juni 2022 en tvist under energichartertraktaten (ECT) i sagen Green Power Partners K/S and SCE Solar don Benito v. Spain at have jurisdiktion på baggrund af indsigelsen om EU-internitet.[^1] Dette er den første kendte EU-interne voldgift, der fulgte EU-Domstolens anti-voldgiftsholdning i Achmea- og Komstroy-afgørelserne, som erklærede selve eksistensen af voldgift under EU-interne bilaterale investeringsaftaler (BITs) og ECT for at være uforenelig med EU-lovgivningen. ^2] Mens denne kendelse måske betyder den endelige afslutning på EU-intern voldgift, rejser den nu spørgsmålene: Hvad er alternativet for investorer til at få adgang til tilstrækkelig juridisk beskyttelse i et post-Achmea-scenarie? Er potentielt forudindtagede^[3] og dårligt fungerende^[4] nationale domstole, Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol med lange ventetider^[5] og overdrevent politiserede stat-til-stat-tvistbilæggelsesmekanismer i Verdenshandelsorganisationen og Den Internationale Domstol^[6] de eneste muligheder, som investorer har tilbage?

Landskabet efter Achmea kræver, at vi genovervejer investeringsmæglingens levedygtighed i forbindelse med investeringstvister. Mægling er allerede blevet omtalt som et "nyt håb i en æra efter Achmea-dommen"^[7] og er blevet godkendt af Europa-Kommissionen gennem indførelsen af rammerne for "forenklede forlig" i artikel 9 i opsigelsesaftalen for BITs inden for EU^[8]. I den forbindelse tjener denne artikel til at redegøre for arten og gennemførelsen af mægling, dens voksende betydning inden for direkte udenlandske investeringer, dens fordele og ulemper samt håndhævelsen af mæglede forlig.

Hvad er mediation, og hvordan adskiller det sig fra voldgift?

Mediation er en konfliktløsningsproces, hvor en gensidigt udvalgt tredjepart, som ikke har myndighed til at træffe bindende beslutninger for de stridende parter, griber ind i en konflikt eller tvist for at hjælpe parterne med at nå frem til en frivillig og gensidigt acceptabel forståelse og aftale om et spørgsmål. Det væsentlige element i mægling er, at parterne overtager den fulde kontrol over tvisten. I stedet for at være underlagt en voldgiftsmands eller dommers sidste ord, sigter parterne i mægling mod at nå det bedste resultat, der passer til deres interesser og omdefinerer deres forhold. For at nå dette resultat deltager alle interessenter - parter, mæglere og advokater - i en samarbejdsproces, der har til formål at finde fælles fodslag og fælles interesser.

Uden nogen myndighed til at træffe en bindende afgørelse forventes mæglere generelt at hjælpe parterne med at forbedre deres forhold, forbedre kommunikationen og bruge effektive problemløsnings- og forhandlingsprocedurer^[9]. Mæglerens bidrag til at opretholde en effektiv kommunikation er afgørende for at skabe et mere positivt resultat for parterne^[10]. I løbet af proceduren har mæglere en tendens til at søge nærhed med parterne ved at forsøge at opbygge en relation, skabe tillid og opmuntre til åbenhed. Dette adskiller sig fra voldgiftsdommerens rolle, som holder afstand til parterne og afgør en tvist på baggrund af de fremlagte beviser^[11].

Advokatens rolle i mægling er også anderledes end i voldgift. Advokater i mediation forventes ikke at anvende en kontradiktorisk tilgang i deres holdninger, men snarere at påtage sig rollen som forhandler^[12]. Advokatens rolle er kendetegnet ved grundig forberedelse af sagen og klienten, før processen begynder, en løbende søgen efter muligheder for at opbygge en god relation til mediatoren og bestræbelser på at foreslå manøvrer, der kan bryde dødvande, og justeringer i de foreslåede forligsvilkår^[13].

Hvorfor investeringsmægling nu?

Mens investeringsvoldgift historisk set har været bredt accepteret af stater i BITs og andre økonomiske aftaler, er investeringsmægling forblevet en ren soft law-tilgang på grund af sin ikke-bindende karakter. Samtidig forhindrede fortroligheden af de gennemførte mæglinger i vid udstrækning udviklingen af forskning i den præcise brug og værdi af mægling. Desuden forhindrede en mangel på institutionel kapacitet mægling i at reagere tilstrækkeligt på mængden og udvalget af internationale tvister^[14]. Som sådan er mægling blevet omtalt som en "sovende skønhed" inden for konfliktløsning^[15].

Der er en stadigt voksende interesse for at fremme investeringsmægling. I lyset af legitimitetskrisen for investeringsvoldgift blev mægling sat på dagsordenen for den multilaterale ISDS-reform af UNCITRAL Working Group III som en potentiel metode til løsning af investeringstvister.[^16] Derudover er de procedureregler, som parterne kan anvende i mægling, blevet udvidet i det seneste årti med vedtagelsen af International Bar Association (IBA) Rules for Investor-State Mediation (2012)^[17], ECT Guide on Investment Mediation (2016),[^18] UNCITRAL's mæglingsregler (2021)^[19], VIAC's regler for investeringsvoldgift og mægling (2021)^[20] og de seneste mæglingsregler fra Det Internationale Center for Bilæggelse af Investeringstvister (ICSID) (2022)^[21].

Hvad er fordelene ved mægling?

Mægling tjener til at bevare parternes forhold.

Størstedelen af investeringstvister opstår i sager, der involverer information, kommunikation og forsyning af energiressourcer,^[22] og sådanne aktiviteter er af største betydning for begge parter, nemlig den udenlandske investor og staten. Mægling, som er en proces, der fører til en gensidigt acceptabel løsning, hjælper parterne med at bevare deres igangværende relationer, hvilket følgelig medfører økonomiske fordele for begge^[23].

Mægling mindsker risikoen for uforudsigelige resultater.

Voldgiftsretter mellem investorer og stater er berygtet for at afsige uforudsigelige kendelser^[24]. Man kan sige, at en vis grad af inkonsekvens i udfaldet af investeringstvister er uundgåelig, da systemet med international investeringslovgivning har udviklet sig på grundlag af mere end 2000 BITs^[25] eller andre traktater med investeringsbestemmelser, som hver især indeholder forskellige definitioner af materielle standarder. Voldgiftsdomstole er forpligtet til at træffe deres afgørelser på grundlag af disse respektive traktater.

Men parterne i en investeringstvist - både investoren og staten - foretrækker måske at undgå enhver form for risiko, især når der er tale om skader til en værdi af milliarder af dollars. Mægling, som er en frivillig indsats fra begge parter, kan være meget mindre risikabel end voldgift i den forstand, at den giver et selvtilpasset resultat baseret på parternes strukturerede forhandlinger. I mægling kan parterne skabe et resultat af tvisten, der meget vel kan afvige fra de omstridte love og fakta ved at overveje ikke-juridiske spørgsmål, fælles interesser og acceptable tilpasninger^[26]. Dette hjælper ikke kun parterne med at mindske den økonomiske risiko ved en uforudsigelig kendelse, men øger også værdien af resultatet for hver enkelt.

Mægling er hurtigere og billigere end voldgift.

I gennemsnit tager ICSID-sager ca. 3,6 år^[27]. Hvad angår omkostninger, er det gennemsnitlige beløb ca. 5,6 millioner USD for sagsøgere og 4,9 millioner USD for sagsøgte^[28]. Disse faktorer udgør ofte en stor byrde for både investorer og stater.

I sagen Metalclad Corp. v. The United Mexican States udtrykte Metalclads administrerende direktør, efter at have vundet en ICSID-voldgiftskendelse mod Mexico på næsten 17 millioner USD, at han var ked af at have benyttet sig af denne mekanisme. For at løse tvisten måtte Mexico og investoren igennem ca. fem års voldgiftssager og var samtidig involveret i en kamp ved de nationale domstole. Alene sagsøgerens side pådrog sig anslået 4 millioner dollars i direkte og indirekte omkostninger^[29]. I denne sammenhæng ville mægling måske ikke have ført til samme omfang af tidsmæssige og økonomiske tab for begge parter. Da mægling ikke er så procesintensiv eller afhængig af, at der fremlægges fuldt bevis, er den ofte billigere og mindre tidskrævende end voldgift^[30].

Hvilke forhindringer er der for mægling?

På trods af fordelene ved mægling er der visse ulemper, der forhindrer stater og investorer i at se det som en foretrukken måde at løse tvister på:^[31]

• Mangel på nationale juridiske rammer for mægling: Fraværet af politikker eller regler på nationalt plan om mægling skaber usikkerhed for statslige embedsmænd om, hvordan de skal gribe mægling an. For eksempel er det svært for statslige embedsmænd at beslutte, om de skal indgå forlig eller ej, og selv hvis de gør det, er der problemer med uddelegering af myndighed - dvs. hvem der er ansvarlig for at forhandle eller indgå forlig samt at skaffe et budget til mægling.
• Psykologiske barrierer hos statslige embedsmænd mod mægling: En undersøgelse om hindringer for bilæggelse af tvister mellem investorer og stater foretaget af Centre for International Law of the National University of Singapore opregnede følgende psykologiske hindringer, der får stater til at være tilbageholdende med at vælge mægling:
• Villighed til at undgå at stå til ansvar for en løsning: Statslige embedsmænd har det langt bedre med at overholde en kendelse fra en voldgiftsret end med at tage ansvar for et forlig;
• Frygt for offentlig kritik for at acceptere skyld: Demokratiske regeringer er afhængige af offentlighedens støtte ved valg. Hvis regeringen beslutter at tage parti for en investor, som f.eks. er berygtet for at drive en virksomhed, der skader miljøet, kan det fremprovokere en negativ holdning i offentligheden over for den nuværende regering;
• Frygt for potentielle beskyldninger om korruption fra fremtidige regeringer: Der er en mulighed for, at embedsmænd vil blive retsforfulgt for at anbefale mægling for at løse en tvist med vilkår, der er ufordelagtige for staten;
• Frygt for at skabe præcedens: At bilægge en tvist kan ses som en invitation til flere krav fra andre investorer^[32].
• Manglende kendskab tilmægling: På trods af sine fordele er mægling stadig en upopulær mulighed for at løse tvister. Faktisk var kun 1,5 % af alle sager, som ICSID modtog, mæglingssager på det tidspunkt, hvor denne artikel blev skrevet^[33].

Hvordan foregår mægling?

Da mægling er kendetegnet ved principper om frivillighed og fleksibilitet, er parterne ikke forpligtet til at følge en forudbestemt procedure. Dermed står det parterne frit for at ændre og tilpasse de etablerede mediationsregler i henhold til deres præferencer.^[34] På trods af manglen på en universel procedure for mediation gennemføres investeringsmediation typisk på følgende måde:^[35]

Indledende møde: I begyndelsen beskriver mægleren mæglingens karakteristika - det vil sige, at mæglingen er frivillig og fleksibel, og at mæglerens position er neutral.

Efter mæglerens introduktion har parterne mulighed for at fremlægge deres synspunkter på de omstridte spørgsmål og på mæglingsproceduren uden afbrydelser. Mægleren kan derefter stille spørgsmål og bede om afklaring af juridiske og/eller faktuelle spørgsmål med det formål at få en bedre forståelse af hver parts behov og bekymringer.

Private sessioner: Hvis det er nødvendigt, kan mediatoren opdele parterne i separate rum (caucuses), hvor de kan dele nye oplysninger, som sandsynligvis ikke vil blive afsløret i et fælles møde. Disse møder giver hver part mulighed for at fremlægge deres tanker om sagens svagheder og styrker for mægleren. Mægleren vil derefter uddybe realiteterne i partens position og det mulige resultat.

De oplysninger, som parterne videregiver til mediatoren i separate møder, kan forblive fortrolige.

Faciliteret dialog: På dette tidspunkt begynder parterne at formulere ideer og forslag, der opfylder deres kerneinteresser. Mediatorens funktion i denne fase er at facilitere forhandlinger med alle parter i samme eller i separate rum ved at indsamle deres ideer, forslag og modforslag.

Forligsaftale/afslutning af mægling: Hvis parterne når til enighed om en løsning, skriver mægleren et udkast til en aftale. Det skal bemærkes, at det ikke altid er muligt at nå frem til en forligsaftale efter afslutningen af den første mæglingsdag. Det kan tage dage, uger eller måneder at løse en tvist ved hjælp af mægling. Hvis parterne ikke når frem til et forlig, kan de afslutte mæglingen.

Hvordan håndhæves et mæglingsforlig (forligsaftale)?

Et internationalt instrument, der regulerer håndhævelsen af forligsaftaler, er FN's konvention om internationale forligsaftaler som følge af mægling (2020) (Singapore-konventionen om mægling). Men med kun 55 underskrivere og 10 stater, der har ratificeret konventionen, har den endnu ikke vundet bred accept, som FN's konvention om anerkendelse og fuldbyrdelse af udenlandske voldgiftskendelser fra 1958 (New York-konventionen) har med hensyn til internationale voldgiftskendelser. Derfor er det ikke sikkert, at parterne kan bruge Singapore-konventionen om mægling til at håndhæve mæglede forlig i mange stater.

Der er dog brugbare alternativer til at håndhæve mæglingsforlig:

Afhængighed af aftaleretten: Da forligsaftaler normalt indgås skriftligt og behørigt underskrives af begge parter, er de underlagt aftaleretten og kan håndhæves af de nationale domstole i de gældende jurisdiktioner. Selv om håndhævelse af forligsaftalen ved en national domstol er en ekstra byrde for parterne, tyder empiriske analyser på, at parterne i højere grad accepterer en konsensusløsning frem for en pålagt beslutning^[36].

Supplerende voldgiftsmodel: Parterne kan også drage fordel af effektiv håndhævelse i henhold til New York-konventionen og få deres forlig afspejlet i en voldgiftskendelse på aftalte vilkår, også kendt som en "samtykkekendelse". En samtykkekendelse adskiller sig fra en "normal" voldgiftskendelse, da tvisten ikke behandles i realiteten, men afspejler parternes gensidigt aftalte forligsvilkår. En consent award har samme status som en voldgiftskendelse^[37].

Når parterne inkluderer deres forlig i en voldgiftskendelse med henblik på håndhævelse, skal de være forsigtige med risikoen for, at kendelsen anfægtes af hensyn til den offentlige orden. Som nævnt ovenfor er mægling kendetegnet ved den omfattende udøvelse af partsautonomi, som giver parterne mulighed for at afvige fra lovens sorte bogstav og nå frem til et forlig, der afspejler deres interesser. I denne sammenhæng kan en væsentlig afvigelse fra juridiske principper i voldgiftskendelsen resultere i, at en domstol tilsidesætter eller nægter at fuldbyrde en kendelse baseret på en undtagelse fra ordre public^[38].

Konklusion

På grund af den voksende modstand mod voldgift i forbindelse med investeringstvister i Europa er der en øget interesse for mægling som en mulighed for at løse sådanne tvister. Med en struktureret forhandlingstilgang kan mægling være et attraktivt alternativ for investorer på grund af dens effektivitet med hensyn til omkostninger og tid, fraværet af risikoen for uforudsigelige resultater og dens potentiale til at bevare forholdet mellem investor og stat.

Mægling er dog ikke en universalløsning for investorer, da tvister altid er afhængige af den individuelle kontekst. Hvis en konflikt f.eks. har ført til, at forholdet mellem parterne er blevet dårligt, er det ikke altid en farbar vej at sætte sig ved et mæglingsbord med en neutral tredjepart. I denne situation kan det være bedre for parterne at forfølge de retslige muligheder (f.eks. ved de nationale domstole). Desuden er der faktorer som manglende bevidsthed om mægling generelt, mangel på nationale juridiske rammer for mægling og psykologiske barrierer hos statslige embedsmænd mod mægling, som kan forhindre parterne i at vælge mægling.

Under alle omstændigheder har mægling en lovende fremtid i forbindelse med investeringstvister. I takt med at initiativerne til fordel for mægling øges, vil det sandsynligvis få større betydning og popularitet i de kommende år.