Jenseits der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit: Investitionsmediation als "neues Licht"

Zusammenfassung

Die Ablehnung des Investor-Staat-Streitbeilegungssystems (ISDS) und die daraus resultierende abnehmende Bedeutung der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit machen es erforderlich, über alternative Methoden zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten nachzudenken. In diesem Zusammenhang gewinnt die Investitionsmediation zunehmend an Aufmerksamkeit bei institutionellen Gremien. Dieser Artikel bietet einen umfassenden Überblick über die Investitionsmediation. Zunächst gehen die Autoren auf das Wesen und die wachsende Bedeutung der Investitionsmediation und ihre Unterschiede zur Schiedsgerichtsbarkeit ein. Anschließend werden die Vorteile und Fallstricke der Investitionsmediation erörtert. Abschließend wird ein Überblick über den Ablauf der Mediation und Alternativen zur Durchsetzung von Mediationsvergleichen gegeben.

Einleitung

Das Blatt hat sich gewendet. Nach langem Widerstand gegen die Investor-Staat-Streitbeilegung (ISDS) in der Europäischen Union (EU) lehnte ein Gericht der Handelskammer Stockholm am 16. Juni 2022 die Zuständigkeit für einen Streitfall aus dem Energiecharta-Vertrag (ECT) in der Sache Green Power Partners K/S und SCE Solar don Benito gegen Spanien aufgrund des EU-internen Einspruchs ab.[Dies ist das erste bekannte EU-interne Schiedsverfahren, das der schiedsverfahrensfeindlichen Haltung des Gerichtshofs der Europäischen Union in seinen Achmea- und Komstroy-Urteilen folgte, in denen die Existenz von Schiedsverfahren im Rahmen bilateraler EU-Investitionsabkommen (BITs) und des ECT für unvereinbar mit dem EU-Recht erklärt wurde^[2]. Während dieser Schiedsspruch das endgültige Ende der EU-internen Schiedsverfahren bedeuten könnte, wirft er nun die Frage auf: Welche Alternativen gibt es für Investoren, um in einem Post-Achmea-Szenario angemessenen Rechtsschutz zu erhalten? Sind potenziell voreingenommene^[3] und schlecht funktionierende^[4] nationale Gerichte, der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte mit langen Wartezeiten^[5] und die übermäßig politisierten Streitbeilegungsmechanismen der Welthandelsorganisation und des Internationalen Gerichtshofs^[6] die einzigen Optionen, die Investoren bleiben?

In der Zeit nach dem Achmea-Abkommen müssen wir die Zweckmäßigkeit der Investitionsmediation bei Investitionsstreitigkeiten neu überdenken. Die Mediation wurde bereits als "neue Hoffnung in der Ära nach dem Achmea-Urteil"^[7] bezeichnet und von der Europäischen Kommission durch die Einführung des Rahmens für "erleichterte Streitbeilegung" in Artikel 9 des Beendigungsabkommens von EU-internen BITs^[8] unterstützt. In diesem Zusammenhang dient dieser Artikel dazu, das Wesen und den Ablauf einer Mediation, ihre wachsende Bedeutung im Bereich ausländischer Direktinvestitionen, ihre Vor- und Nachteile sowie die Durchsetzung von Mediationsvergleichen darzulegen.

Was ist Mediation und wie unterscheidet sie sich von der Schiedsgerichtsbarkeit?

Die Mediation ist ein Konfliktlösungsverfahren, bei dem ein von beiden Seiten ausgewählter Dritter, der nicht befugt ist, verbindliche Entscheidungen für die Streitparteien zu treffen, in einen Konflikt oder eine Streitigkeit eingreift, um die Parteien dabei zu unterstützen, eine freiwillige und für beide Seiten annehmbare Verständigung und Einigung in einer Angelegenheit zu erzielen. Das wesentliche Element der Mediation ist, dass die Parteien die volle Kontrolle über den Streitfall übernehmen. Anstatt sich dem letzten Wort eines Schiedsrichters oder Richters zu unterwerfen, versuchen die Parteien in der Mediation, das beste Ergebnis zu erzielen, das ihren Interessen entspricht und ihre Beziehung neu definiert. Um dieses Ergebnis zu erreichen, engagieren sich alle Beteiligten - Parteien, Mediatoren und Anwälte - in einem kooperativen Prozess, der darauf abzielt, eine gemeinsame Basis und gemeinsame Interessen zu finden.

Ohne die Befugnis, eine verbindliche Entscheidung zu treffen, wird von Mediatoren im Allgemeinen erwartet, dass sie die Parteien dabei unterstützen, ihre Beziehung zu verbessern, die Kommunikation zu fördern und wirksame Problemlösungs- und Verhandlungsverfahren anzuwenden.^[9] Der Beitrag des Mediators zur Aufrechterhaltung der Wirksamkeit der Kommunikation ist entscheidend für ein positiveres Gesamtergebnis für die Parteien.^[10] Während des gesamten Verfahrens neigen Mediatoren dazu, Nähe zu den Parteien zu suchen, indem sie versuchen, eine Beziehung aufzubauen, Vertrauen zu schaffen und Offenheit zu fördern. Dies unterscheidet sich von der Rolle des Schiedsrichters, der eine gewisse Distanz zu den Parteien wahrt und über einen Streitfall auf der Grundlage der vorgelegten Beweise entscheidet^[11].

Auch die Rolle des Anwalts in der Mediation unterscheidet sich von der in der Schlichtung. Von den Anwälten in der Mediation wird nicht erwartet, dass sie ihre Positionen mit einem kontradiktorischen Ansatz vertreten, sondern dass sie die Rolle des Verhandlungsführers übernehmen.^[12] Die Rolle des Anwalts ist gekennzeichnet durch eine gründliche Vorbereitung des Falls und des Mandanten vor Beginn des Verfahrens, eine ständige Suche nach Möglichkeiten zum Aufbau von Beziehungen mit dem Mediator und Bemühungen, Manöver zur Überwindung von Blockaden und Anpassungen der vorgeschlagenen Vergleichsbedingungen vorzuschlagen.^[13]

Warum jetzt Investitionsmediation?

Während die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit in der Vergangenheit von den Staaten in BITs und anderen Wirtschaftsabkommen weitgehend akzeptiert wurde, blieb die Investitionsmediation aufgrund ihres nicht bindenden Charakters ein reiner Soft-Law-Ansatz. Gleichzeitig verhinderte die Vertraulichkeit der durchgeführten Mediationen weitgehend die Entwicklung von wissenschaftlichen Erkenntnissen über den genauen Nutzen und Wert der Mediation. Darüber hinaus konnte die Mediation aufgrund mangelnder institutioneller Kapazitäten nicht angemessen auf den Umfang und die Vielfalt internationaler Streitigkeiten reagieren^[14]. Daher wurde die Mediation als "schlafende Schönheit" im Bereich der Streitbeilegung bezeichnet^[15].

Das Interesse an der Förderung der Investitionsmediation nimmt ständig zu. Angesichts der Legitimationskrise der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit wurde die Mediation von der UNCITRAL-Arbeitsgruppe III als mögliche Methode zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten auf die Agenda der multilateralen ISDS-Reform gesetzt.[^16] Darüber hinaus haben sich die Verfahrensregeln, die die Parteien bei der Mediation anwenden können, in den letzten zehn Jahren mit der Verabschiedung der International Bar Association (IBA) Rules for Investor-State Mediation (2012)^[17], dem ECT Guide on Investment Mediation (2016),^[18] den UNCITRAL-Mediationsregeln (2021)^[19], den VIAC-Regeln für Investitionsschiedsgerichtsbarkeit und Mediation (2021)^[20] und den jüngsten Mediationsregeln des Internationalen Zentrums zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten (ICSID) (2022)^[21].

Was sind die Vorteile der Mediation?

Die Mediation dient dazu, die Beziehungen der Parteien zu erhalten.

Die meisten Investitionsstreitigkeiten entstehen im Zusammenhang mit Information, Kommunikation und der Versorgung mit Energieressourcen^[22], und solche Aktivitäten sind für beide Parteien, d. h. den ausländischen Investor und den Staat, von größter Bedeutung. Die Mediation als ein Verfahren, das zu einer für beide Seiten akzeptablen Lösung führt, hilft den Parteien, ihre laufenden Beziehungen aufrechtzuerhalten, was für beide Seiten wirtschaftliche Vorteile mit sich bringt^[23].

Die Mediation vermindert das Risiko unvorhersehbarer Ergebnisse.

Investor-Staat-Schiedsgerichte sind dafür bekannt, dass sie unvorhersehbare Urteile fällen.^[24] Man könnte sagen, dass ein gewisses Maß an Uneinheitlichkeit im Ergebnis von Investitionsstreitigkeiten unvermeidlich ist, da sich das internationale Investitionsrecht auf der Grundlage von mehr als 2000 BITs^[25] oder anderen Verträgen mit Investitionsbestimmungen entwickelt hat, die jeweils unterschiedliche Definitionen materieller Standards enthalten. Die Schiedsgerichte sind verpflichtet, ihre Entscheidungen auf der Grundlage dieser jeweiligen Verträge zu treffen.

Die Parteien eines Investitionsstreits - sowohl der Investor als auch der Staat - ziehen es jedoch möglicherweise vor, jegliches Risiko zu vermeiden, insbesondere wenn es um Schadensersatz in Milliardenhöhe geht. Da die Mediation ein freiwilliges Unterfangen beider Parteien ist, könnte sie weit weniger riskant sein als ein Schiedsverfahren, da sie ein selbstbestimmtes Ergebnis auf der Grundlage strukturierter Verhandlungen der Parteien bietet. In der Mediation können die Parteien ein Ergebnis erarbeiten, das sehr wohl von den strittigen Gesetzen und Fakten abweichen kann, indem sie nicht-rechtliche Fragen, gemeinsame Interessen und akzeptable Lösungen berücksichtigen^[26]. Dies hilft den Parteien nicht nur, das finanzielle Risiko eines unvorhersehbaren Schiedsspruchs zu mindern, sondern erhöht auch den Wert des Ergebnisses für jede Partei.

Die Mediation ist schneller und billiger als ein Schiedsverfahren.

Im Durchschnitt dauern ICSID-Verfahren etwa 3,6 Jahre.^[27] Was die Kosten anbelangt, so belaufen sich die durchschnittlichen Ausgaben auf etwa 5,6 Mio. USD für die Kläger und 4,9 Mio. USD für die Beklagten.^[28] Diese Faktoren stellen oft eine große Belastung für Investoren und Staaten gleichermaßen dar.

In der Rechtssache Metalclad Corp. gegen die Vereinigten Mexikanischen Staaten bedauerte der Vorstandsvorsitzende von Metalclad nach einem ICSID-Schiedsspruch gegen Mexiko in Höhe von fast 17 Mio. USD, auf dieses Verfahren zurückgegriffen zu haben. Um den Streit beizulegen, mussten Mexiko und der Investor etwa fünf Jahre lang ein Schiedsverfahren durchlaufen und gleichzeitig einen Kampf vor inländischen Gerichten führen. Allein der Klägerseite entstanden schätzungsweise 4 Mio. USD an direkten und indirekten Kosten^[29]. In diesem Zusammenhang hätte der Rückgriff auf die Mediation möglicherweise nicht zu demselben Ausmaß an zeitlichen und finanziellen Verlusten für beide Parteien geführt. Da die Mediation nicht so plädoyerintensiv ist und keine vollständigen Beweise verlangt, ist sie tendenziell kostengünstiger und weniger zeitaufwändig als ein Schiedsverfahren^[30].

Was sind die Hindernisse für die Mediation?

Trotz der Vorteile der Mediation gibt es einige Nachteile, die Staaten und Investoren davon abhalten, sie als bevorzugtes Mittel der Streitbeilegung zu betrachten:^[31]

• Fehlen eines nationalen Rechtsrahmens für die Mediation: Das Fehlen einer Politik oder von Vorschriften auf nationaler Ebene in Bezug auf die Mediation verunsichert staatliche Beamte, wie sie an die Mediation herangehen sollen. So ist es für Staatsbedienstete beispielsweise schwierig zu entscheiden, ob sie einen Vergleich schließen sollen oder nicht, und selbst wenn sie dies tun, gibt es Fragen im Zusammenhang mit der Übertragung von Befugnissen, d. h. wer für Verhandlungen oder einen Vergleich zuständig ist, sowie mit der Beschaffung eines Budgets für die Mediation.
• Psychologische Barrieren von Staatsbeamten gegen die Mediation: In einer vom Centre for International Law der National University of Singapore durchgeführten Umfrage über Hindernisse bei der Beilegung von Investor-Staat-Streitigkeiten wurden die folgenden psychologischen Hindernisse aufgeführt, die Staaten davon abhalten, sich für eine Mediation zu entscheiden:
• Die Bereitschaft, die Verantwortung für die Beilegung zu vermeiden: Staatsbeamte sind weitaus besser dran, wenn sie einen von einem Schiedsgericht verhängten Schiedsspruch befolgen, als wenn sie die Verantwortung für eine Einigung übernehmen;
• Angst vor öffentlicher Kritik an der Übernahme von Schuld: Demokratische Regierungen sind bei Wahlen auf die Unterstützung durch die Öffentlichkeit angewiesen. Entscheidet sich die Regierung, sich auf die Seite eines Investors zu stellen, der beispielsweise dafür berüchtigt ist, dass er ein umweltschädigendes Unternehmen betreibt, kann dies zu einer negativen Haltung der Öffentlichkeit gegenüber der derzeitigen Regierung führen;
• Furcht vor möglichen Korruptionsvorwürfen durch künftige Verwaltungen: Es besteht die Möglichkeit, dass Regierungsbeamte strafrechtlich verfolgt werden, wenn sie eine Mediation zur Beilegung eines Streits mit für den Staat nachteiligen Bedingungen empfehlen;
• Befürchtung, einen Präzedenzfall zu schaffen: Die Beilegung eines Streitfalls könnte als Einladung für weitere Forderungen anderer Investoren angesehen werden^[32].
• Mangelndes Bewusstsein für die Mediation: Trotz ihrer Vorteile ist die Mediation nach wie vor eine unpopuläre Option für die Beilegung von Streitigkeiten. Tatsächlich waren zum Zeitpunkt der Abfassung dieses Artikels nur 1,5 % aller beim ICSID eingegangenen Fälle Schlichtungsfälle.^[33]

Wie wird die Mediation durchgeführt?

Da die Mediation von den Grundsätzen der Freiwilligkeit und Flexibilität geprägt ist, sind die Parteien nicht verpflichtet, einen vorgegebenen Verfahrensrahmen einzuhalten. Dabei steht es den Parteien frei, die festgelegten Mediationsregeln entsprechend ihren Präferenzen zu ändern und anzupassen.^[34] Obwohl es kein allgemeingültiges Verfahren für die Mediation gibt, wird die Investitionsmediation in der Regel folgendermaßen durchgeführt:^[35]

Erste Sitzung: Zu Beginn beschreibt der Mediator die Merkmale der Mediation, d. h., dass die Mediation freiwillig und flexibel ist und dass der Mediator eine neutrale Position einnimmt.

Nach der Einführung durch den Mediator haben die Parteien die Möglichkeit, ihre Ansichten zu strittigen Fragen und zum Mediationsverfahren ohne Unterbrechung darzulegen. Der Mediator kann dann Fragen stellen und um Klärung rechtlicher und/oder sachlicher Fragen bitten, um die Bedürfnisse und Anliegen der Parteien besser zu verstehen.

Private Sitzungen: Falls erforderlich, kann der Mediator die Parteien in getrennte Räume (caucuses) aufteilen, wo sie neue Informationen austauschen können, die in einer gemeinsamen Sitzung wahrscheinlich nicht zur Sprache kommen würden. In diesen Sitzungen kann jede Partei dem Mediator ihre Gedanken über die Schwächen und Stärken des Falles vortragen. Der Mediator geht dann auf die tatsächliche Position der Partei und das mögliche Ergebnis ein.

Die Informationen, die die Parteien dem Mediator in getrennten Sitzungen mitteilen, können vertraulich bleiben.

Erleichterter Dialog: An diesem Punkt beginnen die Parteien, Ideen und Vorschläge zu formulieren, die ihren Kerninteressen entsprechen. Die Aufgabe des Mediators besteht in dieser Phase darin, die Verhandlungen mit allen Parteien im selben oder in getrennten Räumen zu erleichtern, indem er ihre Ideen, Vorschläge und Gegenvorschläge sammelt.

Einigungsvereinbarung/Beendigung der Mediation: Erzielen die Parteien einen Konsens über die Lösung, verfasst der Mediator einen Vertragsentwurf. Es ist zu beachten, dass es nicht immer möglich ist, am Ende des ersten Tages der Mediation eine Einigung zu erzielen. Die Beilegung eines Streitfalls durch Mediation kann Tage, Wochen oder Monate dauern. Wenn die Parteien keine Einigung erzielen, können sie die Mediation beenden.

Wie wird ein im Mediationsverfahren erzielter Vergleich (eine Vergleichsvereinbarung) vollstreckt?

Ein internationales Instrument, das die Vollstreckung von Vergleichsvereinbarungen regelt, ist das Übereinkommen der Vereinten Nationen über internationale Vereinbarungen zur Beilegung von Streitigkeiten, die durch Mediation zustande gekommen sind (2020) (Singapur-Übereinkommen über Mediation). Mit nur 55 Unterzeichnern und 10 Staaten, die das Übereinkommen ratifiziert haben, hat es sich jedoch noch nicht so weit durchgesetzt wie das Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche von 1958 (New Yorker Übereinkommen) in Bezug auf internationale Schiedssprüche. Daher können sich die Parteien möglicherweise nicht auf das Singapurer Übereinkommen über Mediation berufen, um in vielen Staaten mediationsgestützte Vergleiche durchzusetzen.

Es gibt jedoch praktikable Alternativen für die Durchsetzung von Mediationsvergleichen:

Rückgriff auf das Vertragsrecht: Da Vergleichsvereinbarungen in der Regel schriftlich geschlossen und von beiden Parteien ordnungsgemäß unterzeichnet werden, unterliegen sie dem Vertragsrecht und können von den Gerichten der jeweiligen Länder durchgesetzt werden. Auch wenn die Durchsetzung der Vergleichsvereinbarung vor einem inländischen Gericht eine zusätzliche Belastung für die Parteien darstellt, deuten empirische Untersuchungen darauf hin, dass die Parteien eine einvernehmliche Lösung eher akzeptieren als eine aufgezwungene Entscheidung.^[36]

Komplementäres Schiedsgerichtsmodell: Die Parteien können auch die Vorteile einer wirksamen Vollstreckung nach dem New Yorker Übereinkommen nutzen und ihre Einigung in einem Schiedsspruch zu vereinbarten Bedingungen niederlegen lassen, der auch als "Zustimmungsschiedsspruch" bezeichnet wird. Ein Zustimmungsschiedsspruch unterscheidet sich von einem "normalen" Schiedsspruch, da die Streitigkeit nicht in der Sache behandelt wird, sondern die von den Parteien einvernehmlich festgelegten Vergleichsbedingungen widerspiegelt. Ein Consent Award hat den gleichen Status wie ein Schiedsspruch^[37].

Wenn die Parteien ihren Vergleich zu Vollstreckungszwecken in einen Schiedsspruch aufnehmen, ist Vorsicht geboten, da der Schiedsspruch aus Gründen der öffentlichen Ordnung angefochten werden könnte. Wie bereits erwähnt, zeichnet sich die Mediation durch eine weitgehende Parteiautonomie aus, die es den Parteien ermöglicht, vom Gesetz abzuweichen und einen Vergleich zu schließen, der ihren Interessen entspricht. In diesem Zusammenhang könnte eine erhebliche Abweichung von Rechtsgrundsätzen im Schiedsspruch dazu führen, dass ein Gericht den Schiedsspruch aus Gründen des ordre public aufhebt oder seine Vollstreckung verweigert^[38].

Schlussfolgerung

Aufgrund der zunehmenden Ablehnung von Schiedsverfahren bei Investitionsstreitigkeiten in Europa ist das Interesse an der Mediation als einer Option zur Beilegung solcher Streitigkeiten gestiegen. Da die Mediation einen strukturierten Verhandlungsansatz bietet, könnte sie für Investoren eine attraktive Alternative sein, da sie in Bezug auf Kosten und Zeit effizient ist, kein Risiko unvorhersehbarer Ergebnisse birgt und die Beziehungen zwischen dem Investor und dem Staat erhalten kann.

Die Mediation bietet jedoch keine Einheitslösung für Investoren, da Streitigkeiten immer vom jeweiligen Kontext abhängen. Wenn beispielsweise ein Konflikt dazu geführt hat, dass sich die Beziehungen zwischen den Parteien verschlechtert haben, ist eine Mediation mit einer neutralen dritten Partei nicht immer eine praktikable Option. In einer solchen Situation sind die Parteien möglicherweise besser beraten, wenn sie die Möglichkeiten einer gerichtlichen Auseinandersetzung (z. B. vor einem inländischen Gericht) nutzen. Darüber hinaus gibt es Faktoren wie mangelndes Bewusstsein für Mediation im Allgemeinen, fehlende nationale rechtliche Rahmenbedingungen für Mediation und psychologische Barrieren von Staatsbeamten gegen Mediation, die die Parteien davon abhalten können, sich für Mediation zu entscheiden.

In jedem Fall hat die Mediation im Zusammenhang mit Investitionsstreitigkeiten eine vielversprechende Zukunft. Mit der Zunahme von Initiativen, die sich für Mediation einsetzen, wird sie in den kommenden Jahren wahrscheinlich an Bedeutung und Popularität gewinnen.