Poza arbitrażem inwestycyjnym: Mediacja inwestycyjna jako "nowe światło"

Streszczenie

Sprzeciw wobec systemu rozstrzygania sporów między inwestorem a państwem (ISDS) i wynikająca z niego degradująca rola arbitrażu inwestycyjnego wymaga rozważenia alternatywnych metod rozwiązywania sporów inwestycyjnych. W tym kontekście mediacja inwestycyjna zyskuje coraz większą uwagę organów instytucjonalnych. Niniejszy artykuł stanowi ogólny przegląd mediacji inwestycyjnych. Po pierwsze, autorzy omawiają charakter i rosnące znaczenie mediacji inwestycyjnej oraz jej różnice w stosunku do arbitrażu. Następnie omówiono korzyści i pułapki związane z mediacją inwestycyjną. Na koniec przedstawiono przegląd procesu mediacji i alternatywnych sposobów egzekwowania ugód zawartych w drodze mediacji.

Wprowadzenie

Sytuacja się zmienia. Po długim oporze przeciwko rozstrzyganiu sporów między inwestorem a państwem (ISDS) w Unii Europejskiej (UE), w dniu 16 czerwca 2022 r. trybunał Izby Handlowej w Sztokholmie rozpatrujący spór dotyczący Traktatu Karty Energetycznej (ECT) w sprawie Green Power Partners K/S i SCE Solar don Benito przeciwko Hiszpanii odmówił jurysdykcji na podstawie sprzeciwu wewnątrzunijnego[1].[Jest to pierwszy znany arbitraż wewnątrzunijny, który był zgodny z antyarbitrażowym stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniach Achmea i Komstroy, które uznały samo istnienie arbitrażu na podstawie wewnątrzunijnych dwustronnych umów inwestycyjnych (BIT) i ECT za niezgodne z prawem UE^[2]. Chociaż orzeczenie to może oznaczać ostateczny koniec arbitrażu wewnątrzunijnego, rodzi ono teraz pytania: jaka jest alternatywa dla inwestorów, aby uzyskać dostęp do odpowiedniej ochrony prawnej w scenariuszu post-Achmea? Czy potencjalnie stronnicze^[3] i źle funkcjonujące^[4] sądy krajowe, Europejski Trybunał Praw Człowieka z długimi okresami oczekiwania^[5] oraz nadmiernie upolitycznione mechanizmy rozstrzygania sporów między państwami w ramach Światowej Organizacji Handlu i Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości^[6 ] są jedynymi opcjami, jakie pozostają inwestorom?

Sytuacja po zawarciu umowy Achmea wymaga od nas ponownego rozważenia opłacalności mediacji w sporach inwestycyjnych. Mediacja została już określona jako "nowa nadzieja w erze po wyroku w sprawie Achmea"^[7] i została zatwierdzona przez Komisję Europejską poprzez wprowadzenie ram "ułatwionych ugód" w art. 9 umowy o rozwiązaniu wewnątrzunijnych dwustronnych umów inwestycyjnych^[8]. W tym względzie niniejszy artykuł ma na celu przedstawienie charakteru i przebiegu mediacji, jej rosnącego znaczenia w dziedzinie bezpośrednich inwestycji zagranicznych, jej zalet i wad, a także egzekwowania ugód zawartych w drodze mediacji.

Czym jest mediacja i czym różni się od arbitrażu?

Mediacja jest procesem rozwiązywania konfliktów, w którym wzajemnie wybrana osoba trzecia, która nie ma uprawnień do podejmowania wiążących decyzji za strony sporu, interweniuje w konflikt lub spór, aby pomóc stronom w osiągnięciu dobrowolnego i wzajemnie akceptowalnego porozumienia w danej sprawie. Zasadniczym elementem mediacji jest przejęcie przez strony pełnej kontroli nad sporem. Zamiast podlegać ostatecznej decyzji arbitra lub sędziego, strony w mediacji dążą do osiągnięcia najlepszego wyniku, który odpowiada ich interesom i na nowo definiuje ich relacje. Aby osiągnąć taki wynik, wszystkie zainteresowane strony - strony, mediatorzy i doradcy - angażują się w proces współpracy mający na celu wykrycie wspólnej płaszczyzny i wspólnych interesów.

Nie posiadając uprawnień do wydawania wiążących orzeczeń, mediatorzy mają zazwyczaj pomagać stronom w poprawie ich relacji, usprawnianiu komunikacji oraz stosowaniu skutecznych procedur rozwiązywania problemów i negocjacji^[9]. Wkład mediatora w utrzymanie skuteczności komunikacji ma decydujące znaczenie dla wygenerowania bardziej pozytywnego wyniku dla stron^[10]. W trakcie postępowania mediatorzy dążą do zbliżenia ze stronami, starając się budować relacje, wzbudzać zaufanie i zachęcać do szczerości. Różni się to od roli arbitra, który zachowuje dystans wobec stron i rozstrzyga spór w oparciu o przedstawione dowody^[11].

Rola pełnomocnika w mediacji jest również inna niż w arbitrażu. Oczekuje się, że w mediacji pełnomocnik nie będzie zajmował stanowiska kontradyktoryjnego, a raczej wcieli się w rolę negocjatora^[12]. Rola pełnomocnika charakteryzuje się rygorystycznym przygotowaniem sprawy i klienta przed rozpoczęciem procesu, ciągłym poszukiwaniem możliwości budowania relacji z mediatorem oraz wysiłkami zmierzającymi do zasugerowania manewrów przełamujących impas i korekt w proponowanych warunkach ugody^[13].

Dlaczego mediacja inwestycyjna teraz?

Historycznie rzecz biorąc, podczas gdy arbitraż inwestycyjny cieszył się powszechną akceptacją państw w umowach BIT i innych umowach gospodarczych, mediacja inwestycyjna pozostała jedynie podejściem miękkiego prawa ze względu na jej niewiążący charakter. Jednocześnie poufność prowadzonych mediacji w dużej mierze uniemożliwiała rozwój badań naukowych na temat dokładnego wykorzystania i wartości mediacji. Co więcej, brak zdolności instytucjonalnej uniemożliwiał mediacji odpowiednie reagowanie na ilość i zakres sporów międzynarodowych^[14]. W związku z tym mediacja została określona mianem "uśpionej piękności" w dziedzinie rozwiązywania sporów^[15].

Istnieje coraz większe zainteresowanie promowaniem mediacji inwestycyjnej. W świetle kryzysu legitymizacji arbitrażu inwestycyjnego, mediacja została włączona do programu wielostronnej reformy ISDS przez III Grupę Roboczą UNCITRAL jako potencjalna metoda rozwiązywania sporów inwestycyjnych[16].Dodatkowo, zasady proceduralne, które strony mogą stosować w mediacji, poszerzyły się w ciągu ostatniej dekady wraz z przyjęciem Zasad Międzynarodowego Stowarzyszenia Prawników (IBA) dotyczących mediacji między inwestorem a państwem (2012 r.)^[17], Przewodnika ECT w sprawie mediacji inwestycyjnych (2016 r.)[18],^[18] Regulamin Mediacji UNCITRAL (2021)^[19], Regulamin Arbitrażu Inwestycyjnego i Mediacji VIAC (2021)^[20] oraz najnowszy Regulamin Mediacji Międzynarodowego Centrum Rozstrzygania Sporów Inwestycyjnych (ICSID) (2022)^[21].

Jakie są zalety mediacji?

Mediacja służy zachowaniu relacji między stronami.

Większość sporów inwestycyjnych wynika z kwestii związanych z informacją, komunikacją i dostawami surowców energetycznych^[22], a takie działania mają ogromne znaczenie dla obu stron, tj. inwestora zagranicznego i państwa. Mediacja, będąca procesem prowadzącym do obopólnie akceptowalnego rozwiązania, pomaga stronom zachować bieżące relacje, co w konsekwencji przynosi korzyści ekonomiczne dla obu stron^[23].

Mediacja zmniejsza ryzyko nieprzewidywalnych wyników.

Trybunały arbitrażowe rozstrzygające spory między inwestorem a państwem są narażone na wydawanie nieprzewidywalnych orzeczeń^[24]. Można powiedzieć, że pewien stopień niespójności w rozstrzyganiu sporów inwestycyjnych jest nieunikniony, ponieważ system międzynarodowego prawa inwestycyjnego ewoluował w oparciu o ponad 2000 dwustronnych umów inwestycyjnych^[25] lub innych traktatów zawierających postanowienia inwestycyjne, z których każdy zawiera różne definicje standardów materialnych. Trybunały arbitrażowe są zobowiązane do podejmowania decyzji w oparciu o te odpowiednie traktaty.

Jednakże strony sporu inwestycyjnego - zarówno inwestor, jak i państwo - mogą woleć uniknąć jakiegokolwiek ryzyka, zwłaszcza gdy w grę wchodzi odszkodowanie warte miliardy dolarów. Mediacja, będąca dobrowolnym przedsięwzięciem obu stron, może być o wiele mniej ryzykowna niż arbitraż w tym sensie, że oferuje wynik dostosowany do własnych potrzeb w oparciu o ustrukturyzowane negocjacje stron. W mediacji strony mogą wypracować wynik sporu, który może odbiegać od spornego prawa i faktów, biorąc pod uwagę kwestie pozaprawne, wspólne interesy i akceptowalne rozwiązania.^[26] Pomaga to stronom nie tylko zmniejszyć ryzyko finansowe związane z nieprzewidywalnym orzeczeniem, ale także zwiększa wartość wyniku dla każdej ze stron.

Mediacja jest szybsza i tańsza niż arbitraż.

Średnio, sprawy ICSID trwają około 3,6 roku.^[27] Jeśli chodzi o koszty, średnia kwota wydana wynosi około 5,6 mln USD dla powodów i 4,9 mln USD dla pozwanych.^[28] Czynniki te często stanowią duże obciążenie zarówno dla inwestorów, jak i państw.

W sprawie Metalclad Corp. przeciwko Meksykańskim Stanom Zjednoczonym, po wygraniu orzeczenia arbitrażowego ICSID przeciwko Meksykowi o wartości prawie 17 mln USD, dyrektor generalny Metalclad wyraził ubolewanie z powodu uciekania się do tego mechanizmu. Aby rozstrzygnąć spór, Meksyk i inwestor musieli przejść przez około pięć lat postępowania arbitrażowego, a jednocześnie byli zaangażowani w walkę przed sądami krajowymi. Szacuje się, że sama strona powodowa poniosła bezpośrednie i pośrednie koszty w wysokości 4 mln USD^[29]. W tym kontekście skorzystanie z mediacji mogło nie doprowadzić do takich samych strat czasowych i finansowych dla obu stron. Ponieważ mediacja nie wymaga składania pism procesowych ani przedstawiania pełnych dowodów, jest ona zazwyczaj tańsza i mniej czasochłonna niż arbitraż^[30].

Jakie są przeszkody dla mediacji?

Pomimo zalet mediacji, pewne wady sprawiają, że państwa i inwestorzy nie postrzegają jej jako preferowanego sposobu rozwiązywania sporów^[31].

• Brak krajowych ram prawnych dotyczących mediacji: Brak polityki lub przepisów na poziomie krajowym dotyczących mediacji powoduje niepewność urzędników państwowych co do tego, jak podejść do mediacji. Na przykład urzędnikom państwowym trudno jest zdecydować, czy powinni zawrzeć ugodę, czy nie, a nawet jeśli to zrobią, istnieją kwestie związane z delegowaniem uprawnień - tj. kto jest odpowiedzialny za negocjacje lub ugodę, a także uzyskanie budżetu na mediację.
• Bariery psychologiczne urzędników państwowych przed mediacją: W ankiecie dotyczącej przeszkód w rozstrzyganiu sporów między inwestorem a państwem przeprowadzonej przez Centrum Prawa Międzynarodowego Narodowego Uniwersytetu Singapuru wymieniono następujące przeszkody psychologiczne, które powodują, że państwa niechętnie decydują się na mediację:
• Chęć uniknięcia odpowiedzialności za ugodę: Urzędnikom państwowym znacznie lepiej jest zastosować się do wyroku wydanego przez trybunał arbitrażowy, niż brać na siebie odpowiedzialność za zawarcie ugody;
• Strach przed publiczną krytyką za uznanie winy: Demokratyczne rządy polegają na poparciu społeczeństwa w wyborach. W przypadku, gdy rząd zdecyduje się stanąć po stronie inwestora, który na przykład jest znany z prowadzenia działalności szkodzącej środowisku, może to wywołać negatywne nastawienie opinii publicznej do obecnej administracji;
• Strach przed potencjalnymi oskarżeniami o korupcję ze strony przyszłych administracji: Istnieje możliwość, że urzędnicy państwowi będą ścigani za rekomendowanie mediacji w celu rozwiązania sporu na warunkach niekorzystnych dla państwa;
• Obawa przed ustanowieniem precedensu: Rozstrzygnięcie sporu może być postrzegane jako zaproszenie do kolejnych roszczeń ze strony innych inwestorów^[32].
• Brak wiedzy na temat mediacji: Pomimo swoich zalet, mediacja pozostaje mało popularną opcją rozwiązywania sporów. W rzeczywistości, w momencie pisania tego artykułu, spośród wszystkich spraw, które wpłynęły do ICSID, tylko 1,5% stanowiły sprawy pojednawcze^[33].

Jak prowadzona jest mediacja?

Ponieważ mediacja opiera się na zasadach dobrowolności i elastyczności, strony nie są zobowiązane do przestrzegania z góry ustalonych ram proceduralnych. Tym samym strony mogą swobodnie modyfikować i dostosowywać ustalone zasady mediacji do swoich preferencji^[34]. Pomimo braku uniwersalnej procedury mediacji, zazwyczaj mediacja inwestycyjna prowadzona jest w następujący sposób^[35]

Sesja wstępna: Na wstępie mediator opisuje cechy mediacji - tj. że mediacja jest dobrowolna i elastyczna, a stanowisko mediatora jest neutralne.

Po wprowadzeniu mediatora strony mają możliwość przedstawienia swoich poglądów na sporne kwestie i procedurę mediacji bez przerywania. Mediator może następnie zadawać pytania i prosić o wyjaśnienia dotyczące kwestii prawnych i/lub faktycznych w celu lepszego zrozumienia potrzeb i obaw każdej ze stron.

Sesje prywatne: W razie potrzeby mediator może podzielić strony na osobne pokoje (caucuses), w których mogą one dzielić się nowymi informacjami, które prawdopodobnie nie zostaną ujawnione podczas wspólnej sesji. Spotkania te umożliwiają każdej ze stron przedstawienie mediatorowi swoich przemyśleń na temat słabych i mocnych stron sprawy. Mediator omówi następnie rzeczywiste stanowisko strony i możliwy wynik.

Informacje przekazywane mediatorowi przez strony podczas oddzielnych sesji mogą pozostać poufne.

Ułatwiony dialog: W tym momencie strony zaczynają formułować pomysły i propozycje, które odpowiadają ich podstawowym interesom. Zadaniem mediatora na tym etapie jest ułatwienie negocjacji ze wszystkimi stronami w tym samym lub w oddzielnych pokojach poprzez zebranie ich pomysłów, propozycji i kontrpropozycji.

Ugoda/zakończenie mediacji: Jeśli strony osiągną konsensus co do rozwiązania, mediator sporządzi projekt porozumienia. Należy zauważyć, że osiągnięcie porozumienia może nie zawsze mieć miejsce po zakończeniu pierwszego dnia mediacji. Rozwiązanie sporu w drodze mediacji może zająć dni, tygodnie lub miesiące. Jeśli strony nie osiągną porozumienia, mogą zakończyć mediację.

W jaki sposób egzekwowana jest ugoda zawarta w drodze mediacji?

Międzynarodowym instrumentem regulującym egzekwowanie ugód jest Konwencja Narodów Zjednoczonych o międzynarodowych ugodach sądowych wynikających z mediacji (2020 r.) (Konwencja singapurska o mediacji). Jednak z zaledwie 55 sygnatariuszami i 10 państwami, które ratyfikowały Konwencję, nie zyskała ona jeszcze powszechnej akceptacji, tak jak Konwencja Narodów Zjednoczonych o uznawaniu i wykonywaniu zagranicznych orzeczeń arbitrażowych z 1958 r. (Konwencja nowojorska) w odniesieniu do międzynarodowych orzeczeń arbitrażowych. W związku z tym strony mogą nie być w stanie polegać na Konwencji singapurskiej o mediacji w celu wyegzekwowania ugody zawartej w drodze mediacji w wielu państwach.

Istnieją jednak realne alternatywy dla egzekwowania ugód zawartych w drodze mediacji:

Poleganie na prawie umów: Ponieważ ugody są zwykle sporządzane na piśmie i należycie podpisywane przez obie strony, podlegają one prawu umów i mogą być egzekwowane przez sądy krajowe w odpowiednich jurysdykcjach. Nawet jeśli egzekwowanie ugody przed sądem krajowym stanowi dodatkowe obciążenie dla stron, analiza empiryczna sugeruje, że strony są bardziej skłonne zaakceptować rozwiązanie oparte na konsensusie niż narzuconą decyzję^[36].

Uzupełniający model arbitrażu: Strony mogą również skorzystać z możliwości skutecznego egzekwowania postanowień Konwencji Nowojorskiej, a ich ugoda może znaleźć odzwierciedlenie w orzeczeniu arbitrażowym wydanym na uzgodnionych warunkach, znanym również jako "orzeczenie za obopólną zgodą". Orzeczenie arbitrażowe oparte na zgodzie różni się od "zwykłego" orzeczenia arbitrażowego, ponieważ spór nie jest rozpatrywany merytorycznie, ale odzwierciedla wzajemnie uzgodnione warunki ugody stron. Zgoda ma taki sam status jak orzeczenie arbitrażowe^[37].

W przypadku zawarcia ugody w orzeczeniu arbitrażowym w celu jego wykonania, od stron wymagana jest ostrożność w odniesieniu do ryzyka zakwestionowania orzeczenia ze względów porządku publicznego. Jak wspomniano powyżej, mediacja charakteryzuje się szerokim zakresem autonomii stron, co pozwala stronom na odejście od czarnej litery prawa i osiągnięcie ugody odzwierciedlającej ich interesy. W tym kontekście, znaczne odstępstwo od zasad prawnych w orzeczeniu arbitrażowym może skutkować uchyleniem lub odmową wykonania orzeczenia przez sąd ze względu na naruszenie porządku publicznego^[38].

Wnioski

Ze względu na rosnące antyarbitrażowe stanowisko w sporach inwestycyjnych w Europie, wzrosło zainteresowanie mediacją jako opcją rozwiązywania takich sporów. Oferując ustrukturyzowane podejście negocjacyjne, mediacja może być atrakcyjną alternatywą dla inwestorów ze względu na jej efektywność pod względem kosztów i czasu, brak ryzyka nieprzewidywalnych wyników oraz potencjał zachowania relacji między inwestorem a państwem.

Mediacja nie oferuje jednak uniwersalnego rozwiązania dla inwestorów, ponieważ spory zawsze zależą od indywidualnego kontekstu. Na przykład, gdy konflikt doprowadził do pogorszenia relacji między stronami, zasiadanie przy stole mediacyjnym z neutralną stroną trzecią może nie zawsze być realną opcją. W takiej sytuacji lepszym rozwiązaniem dla stron może być skorzystanie z opcji arbitrażowych (np. przed sądami krajowymi). Co więcej, istnieją czynniki takie jak brak ogólnej wiedzy na temat mediacji, brak krajowych ram prawnych dotyczących mediacji oraz bariery psychologiczne urzędników państwowych przeciwko mediacji, które mogą uniemożliwić stronom wybór mediacji.

W każdym razie, mediacja ma obiecującą przyszłość w kontekście sporów inwestycyjnych. Wraz ze wzrostem liczby inicjatyw pro-mediacyjnych, mediacja prawdopodobnie zyska na znaczeniu i popularności w nadchodzących latach.