Investeeringute vahekohtumenetluse kõrval: Investeeringute vahendamine kui "uus valgus"

Abstraktne

Investori ja riigi vaheliste vaidluste lahendamise süsteemi (ISDS) vastukaaluks ja sellest tulenev investeeringute vahekohtu rolli vähenemine nõuab alternatiivsete meetodite kaalumist investeerimisvaidluste lahendamiseks. Selles kontekstis on investeeringute vahendamine saanud institutsiooniliste asutuste poolt üha enam tähelepanu. Käesolevas artiklis antakse kõrgetasemeline ülevaade investeeringute vahendamisest. Kõigepealt selgitavad autorid investeeringute vahendamise olemust ja kasvavat tähtsust ning selle erinevusi vahekohtust. Seejärel arutatakse investeeringute vahendamise eeliseid ja ohte. Lõpuks antakse ülevaade vahendusmenetlusest ja vahendatud kokkulepete jõustamise alternatiividest.

Sissejuhatus

Ajastu on pöördumas. Pärast pikka vastuseisu investori ja riigi vaheliste vaidluste lahendamise (ISDS) vastu Euroopa Liidus (EL) keeldus 16. juunil 2022 Stockholmi kaubanduskoja kohus, mis arutas energiaharta lepingu (ECT) kohast vaidlust kohtuasjas Green Power Partners K/S ja SCE Solar don Benito vs. Hispaania, pädevusest ELi-sisese vastuväite alusel.[^1] See on esimene teadaolev ELi-sisene vahekohtumenetlus, mis järgis Euroopa Liidu Kohtu Achmea ja Komstroy otsustes väljendatud vahekohtuvastast seisukohta, millega tunnistati ELi-siseste kahepoolsete investeerimislepingute (BIT) ja ECT alusel toimuva vahekohtumenetluse olemasolu ELi õigusega vastuolus olevaks. ² Kuigi see otsus võib tähendada ELi-sisese vahekohtumenetluse lõplikku lõppu, tekitab see nüüd küsimusi: milline on investorite alternatiiv piisava õiguskaitse saamiseks Achmea-järgses stsenaariumis? Kas potentsiaalselt erapoolikud^[3] ja halvasti toimivad^[4] siseriiklikud kohtud, Euroopa Inimõiguste Kohus pikkade ooteaegadega^[5] ning Maailma Kaubandusorganisatsiooni ja Rahvusvahelise Kohtu liiga politiseeritud riikidevahelised vaidluste lahendamise mehhanismid^[6] on ainsad võimalused, mis investoritele jäävad?

Achmea järgne maastik nõuab, et me vaataksime uuesti läbi investeerimisvaidluste vahendamise elujõulisuse investeerimisvaidluste puhul. Vahendusmenetlust on juba nimetatud "uueks lootuseks Achmea kohtuotsuse järgsel ajastul"^[7] ja Euroopa Komisjon on seda toetanud, kehtestades ELi-siseste kahepoolsete investeerimislepingute lõpetamise lepingu artiklis 9 "hõlbustatud lahenduste" raamistiku^[8 ]. Sellega seoses on käesoleva artikli eesmärk anda ülevaade vahendusmenetluse olemusest ja läbiviimisest, selle kasvavast tähtsusest välismaiste otseinvesteeringute valdkonnas, selle eelistest ja puudustest ning vahendatud lahenduste jõustamisest.

Mis on vahendamine ja mille poolest erineb see vahekohtust?

Vahendus on konfliktide lahendamise protsess, mille käigus sekkub konflikti või vaidlusse vastastikku valitud kolmas isik, kellel ei ole volitusi teha vaidlusosaliste jaoks siduvaid otsuseid, et aidata pooltel jõuda vabatahtliku ja mõlemale poolele vastuvõetava kokkuleppe saavutamiseni ja kokkuleppeni küsimuses. Vahendusmenetluse põhielement on see, et pooled võtavad vaidluse üle täieliku kontrolli. Selle asemel, et alluda vahekohtuniku või kohtuniku viimasele otsusele, püüavad pooled vahendusmenetluses saavutada parima tulemuse, mis vastab nende huvidele ja määratleb uuesti nende suhted. Sellise tulemuse saavutamiseks osalevad kõik sidusrühmad - pooled, vahendajad ja advokaadid - koostööprotsessis, mille eesmärk on leida ühised alused ja ühised huvid.

Kuna vahendajatel ei ole volitusi teha siduvaid otsuseid, oodatakse üldiselt, et nad aitaksid pooltel parandada oma suhteid, tõhustada suhtlust ning kasutada tõhusaid probleemilahendus- ja läbirääkimismenetlusi.^[9] Vahendaja panus suhtluse tõhususe säilitamisel on määravaks, et saavutada poolte jaoks positiivsem summaarne tulemus.^[10] Kogu menetluse jooksul püüavad vahendajad saavutada poolte lähedust, püüdes luua kontakti, tekitada usaldust ja julgustada avatust. See erineb vahekohtuniku rollist, kes hoiab pooltest distantsi ja otsustab vaidluse esitatud tõenditele tuginedes^[11].

Ka advokaadi roll on vahenduses erinev vahekohtu omast. Advokaadilt ei eeldata, et ta kasutaks oma seisukohtades vastandlikku lähenemist, vaid et ta võtab pigem läbirääkija rolli^[12]. Advokaadi rolli iseloomustab juhtumi ja kliendi põhjalik ettevalmistamine enne protsessi algust, pidev võimaluste otsimine, et luua suhteid vahendajaga, ning püüdlused teha ettepanekuid ummikseisu ületavate manöövrite ja kavandatud lahendustingimuste kohandamise kohta^[13].

Miks investeerida vahendusmenetlusse just nüüd?

Ajalooliselt, kui investeerimisvahendus oli riikide poolt laialdaselt aktsepteeritud kahepoolsetes investeerimislepingutes ja muudes majanduslepingutes, on investeerimisvahendus jäänud pelgalt mittesiduvaks lähenemisviisiks, kuna see ei ole siduv. Samal ajal takistas läbiviidud vahendusmenetluste konfidentsiaalsus suuresti teadusliku uurimistöö arengut vahendusmenetluse täpse kasutamise ja väärtuse kohta. Lisaks sellele ei võimaldanud institutsioonilise suutlikkuse puudumine vahendusmenetlusel piisavalt vastata rahvusvaheliste vaidluste mahule ja hulgale^[14].^[15] Seetõttu on vahendusmenetlust nimetatud vaidluste lahendamise valdkonnas "uinuvaks kaunitariks"^[16].

Investeeringute vahendamise edendamise vastu tuntakse üha suuremat huvi. Investeeringute vahekohtu legitiimsuse kriisi valguses lisas UNCITRALi III töörühm vahenduse mitmepoolse ISDSi reformi päevakorda kui võimaliku investeerimisvaidluste lahendamise meetodi.[^16] Lisaks on viimase kümnendi jooksul laienenud menetlusnormid, mida pooled võivad vahendusmenetluses kasutada, kui võeti vastu Rahvusvahelise Advokatuuri (IBA) investorite ja riikide vahelise vahendusmenetluse eeskirjad (2012)^[17], ECT investeeringute vahendusmenetluse juhend (2016),^[18] UNCITRALi vahendusreeglite (2021)^[19], VIACi investeeringute vahekohtu ja vahendamise reeglite (2021)^[20] ja hiljutise Rahvusvahelise Investeerimisvaidluste Arveldamise Keskuse (ICSID) vahendusreeglite (2022)^[21].

Millised on vahendusmenetluse eelised?

Vahendusmenetlus teenib poolte suhete säilitamist.

Enamik investeerimisvaidlusi tekib küsimustes, mis on seotud teabe, kommunikatsiooni ja energiaressurssidega^[22] ning sellised tegevused on äärmiselt olulised mõlemale poolele, nimelt välisinvestorile ja riigile. Vahendus, mis on protsess, mis viib mõlemale poolele vastuvõetava lahenduseni, aitab pooltel säilitada oma jätkuvaid suhteid, mis vastavalt toob mõlemale majanduslikku kasu^[23].

Vahendus vähendab ettearvamatute tulemuste riski.

Investori ja riigi vaheliste vahekohtute puhul on probleemiks ettearvamatute otsuste tegemine^[24]. Võib öelda, et teatav ebajärjekindlus investeerimisvaidluste tulemustes on paratamatu, kuna rahvusvahelise investeerimisõiguse süsteem on välja kujunenud enam kui 2000 kahepoolse investeerimislepingu^[25] või muu investeerimislepinguga, mis sisaldavad erinevaid materiaalõiguslike normide määratlusi. Vahekohtud on kohustatud tegema oma otsused nende vastavate lepingute alusel.

Investeerimisvaidluse osapooled - nii investor kui ka riik - võivad siiski eelistada igasuguse riski vältimist, eriti kui tegemist on miljardite dollarite suuruste kahjude küsimusega. Vahendusmenetlus, mis on mõlema poole vabatahtlik ettevõtmine, võib olla palju vähem riskantne kui vahekohtumenetlus selles mõttes, et see pakub poolte struktureeritud läbirääkimistel põhinevat isereguleeritud tulemust. Vahendusmenetluse käigus võivad pooled kujundada vaidluse tulemuse, mis võib väga hästi erineda vaidlusalusest õigusest ja faktidest, võttes arvesse mittejuriidilisi küsimusi, ühiseid huve ja vastuvõetavaid kokkuleppeid^[26].

Vahendusmenetlus on kiirem ja odavam kui vahekohtumenetlus.

ICSIDi kohtuasjad kestavad keskmiselt umbes 3,6 aastat^[27].[28] Mis puudutab kulusid, siis on keskmine summa, mis kulub hagejatele umbes 5,6 miljonit USA dollarit ja kostjatele 4,9 miljonit USA dollarit^[29]. need tegurid on sageli suur koormus nii investoritele kui ka riikidele.

Kohtuasjas Metalclad Corp. vs. Mehhiko Ühendriigid väljendas Metalcladi tegevjuht pärast seda, kui ta võitis Mehhiko vastu ligi 17 miljoni USA dollari suuruse ICSIDi vahekohtu otsuse, kahetsust selle mehhanismi kasutamise üle. Vaidluse lahendamiseks pidid Mehhiko ja investor läbima umbes viis aastat kestnud vahekohtumenetluse ja samal ajal pidid nad võitlema siseriiklikes kohtutes. Ainuüksi hageja pool kandis hinnanguliselt 4 miljonit USA dollarit otseste ja kaudsete kuludena.^[29] Selles kontekstis ei oleks vahenduse kasutamine võib-olla toonud mõlemale poolele kaasa samasugust aja- ja rahalist kahju. Kuna vahendusmenetlus ei nõua nii palju menetlusdokumente ega sõltu täielike tõendite esitamisest, on see tavaliselt odavam ja vähem aeganõudev kui vahekohtumenetlus^[30].

Millised on vahendusmenetluse takistused?

Vaatamata vahendusmenetluse eelistele takistavad teatavad puudused, et riigid ja investorid ei pea seda eelistatud vaidluste lahendamise vahendiks:^[31]

• Vahendusmenetluse siseriikliku õigusraamistiku puudumine: Vahendusmenetlust käsitleva poliitika või eeskirjade puudumine siseriiklikul tasandil tekitab riigiametnike jaoks ebakindlust selles osas, kuidas vahendusmenetlusele läheneda. Näiteks on riigiametnikel raske otsustada, kas nad peaksid lahendama või mitte, ja isegi kui nad seda teevad, on probleeme seoses volituste delegeerimisega - st kes vastutab läbirääkimiste pidamise või lahendamise eest, samuti vahendamise eelarve saamisega.
• Riigiametnike psühholoogilised takistused vahendamise vastu: Singapuri Riikliku Ülikooli rahvusvahelise õiguse keskuse poolt läbi viidud uuring investori ja riigi vaheliste vaidluste lahendamise takistuste kohta loetles järgmised psühholoogilised takistused, mis põhjustavad riikide vastumeelsust vahendusmenetluse valimisel:
• Valmisolek vältida vastutuse võtmist lahendamise eest: Riigiametnikele on palju parem täita vahekohtu poolt määratud otsust kui võtta vastutus lahenduse eest;
• Hirm avaliku kriitika ees, et nõustutakse süü omaksvõtmisega: Demokraatlikud valitsused toetuvad valimistel avalikkuse toetusele. Kui valitsus otsustab asuda investori poolele, kes on näiteks kurikuulus keskkonda kahjustava ettevõtte juhtimise poolest, võib see esile kutsuda avalikkuse negatiivse suhtumise praeguse valitsuse suhtes;
• hirm võimalike korruptsioonisüüdistuste ees tulevaste valitsuste poolt: On olemas võimalus, et valitsuse ametnikud võetakse vastutusele, kui nad soovitavad vaidluse lahendamiseks vahendustegevust, mille tingimused on riigile ebasoodsad;
• Hirm pretsedendi loomise ees: Vaidluse lahendamist võidakse pidada teiste investorite uute nõuete esitamiseks^[32].
• Vähene teadlikkus vahendusmenetlusest: Vaatamata oma eelistele on vahendusmenetlus endiselt ebapopulaarne võimalus vaidluste lahendamiseks. Tegelikult oli käesoleva artikli kirjutamise ajal kõigist ICSIDile saabunud kohtuasjadest vaid 1,5% lepitusmenetlus^[33].

Kuidas vahendusmenetlus toimub?

Kuna vahendusmenetlus on määratletud vabatahtlikkuse ja paindlikkuse põhimõtetega, ei ole pooled kohustatud järgima eelnevalt kindlaksmääratud menetlusraamistikku. Seega on pooled vabad muutma ja kohandama kehtestatud vahenduseeskirju vastavalt oma eelistustele^[34].[35] Vaatamata universaalse vahendusmenetluse puudumisele toimub investeeringute vahendamine tavaliselt järgmiselt:^[35].

Esialgne istung: Alguses kirjeldab vahendaja vahenduse omadusi - st et vahendamine on vabatahtlik ja paindlik ning et vahendaja positsioon on neutraalne.

Pärast vahendaja sissejuhatust on pooltel võimalus esitada oma seisukohad vaidlusaluste küsimuste ja vahendusmenetluse kohta ilma katkestuseta. Seejärel võib vahendaja esitada küsimusi ja paluda selgitusi õiguslike ja/või faktiliste küsimuste kohta, et paremini mõista mõlema poole vajadusi ja muresid.

Eraldi istungid: Vajaduse korral võib vahendaja jagada pooled eraldi ruumidesse (caucuse), kus nad saavad jagada uut teavet, mida ühisel istungil tõenäoliselt ei saaks avalikustada. Need koosolekud võimaldavad kummalgi poolel tõstatada vahendaja ees oma mõtteid juhtumi nõrkade ja tugevate külgede kohta. Seejärel selgitab vahendaja osapoole tegelikku olukorda ja võimalikku tulemust.

Poolte poolt vahendajale eraldi istungitel edastatud teave võib jääda konfidentsiaalseks.

Vahendatav dialoog: Selles etapis hakkavad pooled sõnastama ideid ja ettepanekuid, mis vastavad nende põhihuvidele. Selles etapis on vahendaja ülesanne hõlbustada läbirääkimisi kõigi osapooltega ühes või eraldi ruumis, kogudes nende ideid, ettepanekuid ja vastulauset.

Vahenduskokkulepe/vahendusmenetluse lõpetamine: Kui pooled jõuavad lahenduse osas üksmeelele, koostab vahendaja kokkuleppe eelnõu. Tuleb märkida, et kokkuleppeni jõudmine ei pruugi alati toimuda pärast esimese lepituspäeva lõppu. Vaidluse lahendamine vahendusmenetluse teel võib võtta päevi, nädalaid või kuid. Kui pooled ei jõua kokkuleppele, võivad nad vahendusmenetluse lõpetada.

Kuidas jõustada vahendatud kokkulepe (kokkuleppemenetluskokkulepe)?

Rahvusvaheline vahenduskokkulepete täitmist reguleeriv õigusakt on ÜRO 2020. aasta konventsioon vahendusmenetlusest tulenevate rahvusvaheliste kokkuleppemenetluste kohta (Singapuri vahenduskonventsioon). Kuna konventsioonile on alla kirjutanud vaid 55 riiki ja selle on ratifitseerinud 10 riiki, ei ole see siiski veel leidnud laialdast heakskiitu, nagu seda on rahvusvaheliste vahekohtuotsuste puhul ÜRO 1958. aasta konventsioon välismaiste vahekohtuotsuste tunnustamise ja täitmise kohta (New Yorgi konventsioon). Seega ei pruugi pooled paljudes riikides vahendusmenetlusega saavutatud kokkulepete jõustamisel tugineda Singapuri vahendusmenetluse konventsioonile.

Siiski on olemas elujõulised alternatiivid vahendatud kokkulepete jõustamiseks:

tuginemine lepinguõigusele: Kuna kokkuleppeid sõlmitakse tavaliselt kirjalikult ja mõlemad pooled allkirjastavad need nõuetekohaselt, kohaldatakse nende suhtes lepinguõigust ja need on täitmisele pööratavad siseriiklike kohtute poolt. Isegi kui kokkuleppe jõustamine siseriiklikus kohtus on poolte jaoks lisakoormus, näitab empiiriline analüüs, et pooled aktsepteerivad pigem konsensuslikku lahendust kui pealesunnitud otsust^[36].

Täiendav vahekohtumudel: Pooled võivad kasutada ka New Yorgi konventsiooni kohast tõhusat täitmist ja lasta oma kokkuleppeid kajastada kokkulepitud tingimustel tehtud vahekohtuotsuses, mida nimetatakse ka "nõusolekuotsuseks". Nõusolekuotsus erineb "tavalisest" vahekohtuotsusest, kuna vaidlus ei ole käsitletud sisuliselt, vaid kajastab poolte vastastikku kokkulepitud kokkuleppe tingimusi. Nõusolekuotsusel on sama staatus kui vahekohtu otsusel^[37].

Oma kokkuleppe lisamisel vahekohtuotsusesse täitmisele pööramiseks peavad pooled olema ettevaatlikud seoses ohuga, et otsus võidakse vaidlustada avaliku korra alusel. Nagu eespool mainitud, iseloomustab vahendusmenetlust poolte ulatuslik autonoomia, mis võimaldab pooltel kalduda kõrvale mustast kirjast ja jõuda oma huve kajastava kokkuleppeni. Selles kontekstis võib vahekohtuotsuse oluline kõrvalekaldumine õiguspõhimõtetest viia selleni, et kohus tühistab või keeldub otsuse täitmisest avaliku korra erandite alusel^[38].

Järeldus

Kuna Euroopas on investeerimisvaidluste puhul üha enam levinud vahekohtuvastane hoiak, on suurenenud huvi vahenduse kui selliste vaidluste lahendamise võimaluse vastu. Struktureeritud läbirääkimismeetodit pakkuv vahendamine võib olla investorite jaoks atraktiivne alternatiiv, kuna see on kulude ja aja poolest tõhus, puudub prognoosimatu tulemuse oht ning see võib säilitada investori ja riigi vahelised suhted.

Vahendusmenetlus ei paku investoritele siiski universaalset lahendust, sest vaidlused sõltuvad alati konkreetsest kontekstist. Näiteks kui konflikt on viinud pooltevaheliste suhete halvenemiseni, ei pruugi vahenduselaua taga istumine koos neutraalse kolmanda osapoolega alati olla elujõuline võimalus. Sellises olukorras on pooltel parem kasutada kohtulikke võimalusi (nt siseriiklikes kohtutes). Lisaks sellele on olemas sellised tegurid nagu vähene teadlikkus vahendusmenetlusest üldiselt, vahendusmenetlust käsitlevate siseriiklike õigusraamistike puudumine ja riigiametnike psühholoogilised barjäärid vahendusmenetluse vastu, mis võivad takistada pooltel vahendusmenetluse valimist.

Igal juhul on vahendusmenetlusel investeerimisvaidluste kontekstis paljutõotav tulevik. Kuna vahendusmenetlust soodustavad algatused suurenevad, saab see lähiaastatel tõenäoliselt üha suurema tähtsuse ja populaarsuse.