A beruházási választottbíráskodáson túl: Beruházási közvetítés, mint "új fény"

Absztrakt

A befektető-állam vitarendezési rendszerrel (ISDS) szembeni visszahatás és a beruházási választottbíráskodás ebből eredő leépülő szerepe szükségessé teszi a beruházási viták rendezésének alternatív módszereinek megfontolását. Ebben az összefüggésben a beruházási közvetítés egyre nagyobb figyelmet kap az intézményi szervek részéről. Ez a cikk a beruházási közvetítés magas szintű áttekintését szolgálja. A szerzők először is kifejtik a beruházási közvetítés jellegét és növekvő jelentőségét, valamint a választottbíráskodástól való különbségeit. Ezután a beruházási közvetítés előnyeit és buktatóit tárgyalják. Végül áttekintést nyújtanak a közvetítés folyamatáról és a közvetítéssel elért egyezségek érvényesítésének alternatíváiról.

Bevezetés

Fordul a kocka. Az Európai Unióban (EU) a befektető-állam vitarendezéssel (ISDS) szembeni hosszú ellenállás után 2022. június 16-án a Stockholmi Kereskedelmi Kamara bírósága, amely a Green Power Partners K/S és SCE Solar don Benito kontra Spanyolország ügyben az Energia Charta Egyezmény (ECT) szerinti vitát tárgyalta, az EU-n belüli kifogásra hivatkozva elutasította a joghatóságot.[^1] Ez az első ismert EU-n belüli választottbírósági eljárás, amely követte az Európai Unió Bíróságának Achmea és Komstroy-ítéletében kifejtett választottbírósági eljárás-ellenes álláspontját, amely az EU-n belüli kétoldalú beruházási szerződések (BIT) és az ECT alapján folytatott választottbírósági eljárások puszta létét is összeegyeztethetetlennek nyilvánította az uniós joggal. ² Bár ez az ítélet az EU-n belüli választottbírósági eljárások végső végét jelentheti, most már felveti a kérdéseket: mi az alternatívája a befektetők számára a megfelelő jogi védelemhez való hozzáférésnek az Achmea utáni forgatókönyvben? Vajon a potenciálisan elfogult^[3] és rosszul működő^[4] hazai bíróságok, a hosszú várakozási idővel rendelkező Emberi Jogok Európai Bírósága^[5], valamint a Kereskedelmi Világszervezet és a Nemzetközi Bíróság^[6] túlságosan átpolitizált, államközi vitarendezési mechanizmusai maradnak-e a befektetők számára az egyetlen lehetőség?

Az Achmea utáni helyzet megköveteli, hogy újragondoljuk a beruházási közvetítés életképességét a beruházási viták esetében. A közvetítést már "az Achmea ítélet utáni korszak új reményének"^[7] nevezték, és az Európai Bizottság is támogatta a "könnyített rendezés" keretének az EU-n belüli kétoldalú beruházási megállapodások megszüntetéséről szóló megállapodás 9. cikkében történő bevezetésével.^[8] E tekintetben ez a cikk arra szolgál, hogy bemutassa a közvetítés jellegét és lebonyolítását, növekvő jelentőségét a közvetlen külföldi befektetések területén, előnyeit és hátrányait, valamint a közvetített rendezés végrehajtását.

Mi a közvetítés, és miben különbözik a választottbírósági eljárástól?

A közvetítés olyan konfliktusmegoldási eljárás, amelynek során egy kölcsönösen kiválasztott harmadik fél, aki nem rendelkezik a vitás felek számára kötelező erejű döntések meghozatalára vonatkozó hatáskörrel, beavatkozik egy konfliktusba vagy vitába, hogy segítse a feleket abban, hogy önkéntes és kölcsönösen elfogadható megállapodásra és megegyezésre jussanak egy kérdésben. A közvetítés alapvető eleme, hogy a felek teljes mértékben átveszik a vita irányítását. Ahelyett, hogy egy választottbíró vagy bíró végső döntése alá lennének rendelve, a közvetítésben részt vevő felek arra törekednek, hogy a legjobb eredményt érjék el, amely megfelel az érdekeiknek és újradefiniálja a kapcsolatukat. Az eredmény elérése érdekében valamennyi érdekelt fél - felek, közvetítők és ügyvédek - együttműködő folyamatba kezd, amelynek célja a közös alapok és a közös érdekek feltárása.

A közvetítőktől, akik nem rendelkeznek kötelező érvényű döntési jogkörrel, általában azt várják el, hogy segítsék a feleket kapcsolatuk javításában, a kommunikáció fokozásában, valamint hatékony problémamegoldó és tárgyalási eljárások alkalmazásában.^[9] A közvetítő hozzájárulása a kommunikáció hatékonyságának fenntartásához meghatározó a felek számára pozitívabb összegű eredmény létrehozásában.^[10] Az eljárás során a közvetítők általában a felek közelségére törekszenek, és igyekeznek kapcsolatot teremteni, bizalmat kelteni és őszinteségre ösztönözni. Ez eltér a választottbíró szerepétől, aki távolságot tart a felektől, és a bemutatott bizonyítékokra támaszkodva dönt a vitában^[11].

A közvetítésben az ügyvéd szerepe is más, mint a választottbíráskodásban. A közvetítésben az ügyvédektől nem várható el, hogy álláspontjukban ellenséges megközelítést alkalmazzanak, hanem inkább a tárgyaló szerepét kell betölteniük.^[12] Az ügyvéd szerepét az ügy és az ügyfél szigorú előkészítése jellemzi az eljárás megkezdése előtt, a közvetítővel való kapcsolatépítés lehetőségeinek folyamatos keresése, valamint a holtpontról való leküzdési manőverek és a javasolt megegyezési feltételek kiigazításának javaslására irányuló erőfeszítések^[13].

Miért érdemes most befektetni a közvetítésbe?

Történelmileg, míg a beruházási választottbíráskodás széles körű elfogadottságot élvezett az államok által a BIT-ekben és más gazdasági megállapodásokban, a beruházási közvetítés nem kötelező erejű jellege miatt pusztán puha jogi megközelítés maradt. Ugyanakkor a lefolytatott közvetítések bizalmas jellege nagymértékben megakadályozta a közvetítés pontos használatára és értékére vonatkozó tudományos kutatás kialakulását. Továbbá az intézményi kapacitás hiánya megakadályozta, hogy a közvetítés megfelelően reagáljon a nemzetközi viták mennyiségére és sokaságára^[14], ezért a közvetítést a vitarendezés területén "alvó szépségként" emlegetik^[15].

A beruházási közvetítés előmozdítása iránt egyre nagyobb az érdeklődés. A beruházási választottbíráskodás legitimitási válságának fényében a közvetítést az UNCITRAL III. munkacsoportja a beruházási viták rendezésének lehetséges módszereként felvette a multilaterális ISDS-reform napirendjére.[^16] Emellett a felek által a közvetítés során alkalmazható eljárási szabályok az elmúlt évtizedben kiszélesedtek a Nemzetközi Ügyvédi Kamara (IBA) Befektetői Államközi Közvetítésre vonatkozó szabályai (2012)^[17], az ECT Befektetési közvetítésről szóló útmutatója (2016) elfogadásával,^[18] az UNCITRAL közvetítési szabályzata (2021)^[19], a VIAC beruházási választottbírósági és közvetítési szabályzata (2021)^[20],[20] és a közelmúltban elfogadott Nemzetközi Beruházási Vitarendezési Központ (ICSID) közvetítési szabályzata (2022)^[21].

Milyen előnyei vannak a közvetítésnek?

A közvetítés a felek kapcsolatainak megőrzését szolgálja.

A beruházási viták többsége az információs, kommunikációs és energiaforrás-ellátási ügyekből ered,^[22] és ezek a tevékenységek mindkét fél, azaz a külföldi befektető és az állam számára kiemelkedően fontosak. A közvetítés, mint kölcsönösen elfogadható megoldáshoz vezető folyamat, segít a feleknek megőrizni a folyamatban lévő kapcsolataikat, ami ennek megfelelően mindkét fél számára gazdasági előnyökkel jár^[23].

A közvetítés csökkenti a kiszámíthatatlan kimenetel kockázatát.

A beruházó-állam választottbíróságok kiszámíthatatlan döntéseket hoznak.^[24] Azt lehet mondani, hogy a beruházási viták kimenetelének bizonyos fokú következetlensége elkerülhetetlen, mivel a nemzetközi beruházási jog rendszere több mint 2000 BIT^[25] vagy más, beruházási rendelkezéseket tartalmazó szerződés alapján alakult ki, amelyek mindegyike az anyagi jogi normák eltérő meghatározását tartalmazza. A választottbíróságok kötelesek döntéseiket e vonatkozó szerződések alapján meghozni.

A beruházási jogvitában részt vevő felek - mind a befektető, mind az állam - azonban inkább elkerülnének mindenféle kockázatot, különösen, ha több milliárd dolláros kártérítésről van szó. A közvetítés, amely mindkét fél önkéntes törekvése, sokkal kevésbé kockázatos, mint a választottbíráskodás, mivel a felek strukturált tárgyalásain alapuló, személyre szabott eredményt kínál. A közvetítés során a felek a nem jogi kérdések, közös érdekek és elfogadható megoldások figyelembevételével olyan eredményt alakíthatnak ki a vitában, amely nagyon is eltérhet a vitatott jogtól és tényektől.^[26] Ez nemcsak abban segít a feleknek, hogy csökkentsék a kiszámíthatatlan ítélet pénzügyi kockázatát, hanem az eredmény értékét is növeli mindkettőjük számára.

A közvetítés gyorsabb és olcsóbb, mint a választottbírósági eljárás.

Az ICSID-ügyek átlagosan körülbelül 3,6 évig tartanak^[27] Ami a költségeket illeti, a felperesek esetében az átlagosan elköltött összeg körülbelül 5,6 millió USD, az alperesek esetében pedig 4,9 millió USD^[28 ] Ezek a tényezők gyakran nagy terhet jelentenek a befektetők és az államok számára egyaránt.

A Metalclad Corp. v. The United Mexican States ügyben, miután a Metalclad vezérigazgatója egy közel 17 millió USD értékű ICSID választottbírósági ítéletet nyert Mexikó ellen, sajnálatát fejezte ki, hogy ehhez a mechanizmushoz folyamodott. A jogvita rendezése érdekében Mexikónak és a befektetőnek mintegy öt évig tartó választottbírósági eljáráson kellett keresztülmennie, és ezzel párhuzamosan a hazai bíróságok előtt is harcba keveredett. Csak a felperes félnek becslések szerint 4 millió dollár közvetlen és közvetett költséget kellett viselnie.^[29] Ebben az összefüggésben a közvetítés igénybevétele nem biztos, hogy mindkét fél számára ugyanolyan mértékű idő- és pénzügyi veszteséggel járt volna. Mivel a közvetítés nem annyira beadvány-intenzív vagy a teljes bizonyítás bemutatásától függ, általában kevésbé költséges és kevésbé időigényes, mint a választottbíráskodás^[30].

Milyen akadályai vannak a közvetítésnek?

A közvetítés előnyei ellenére bizonyos hátrányok megakadályozzák, hogy az államok és a befektetők a vitarendezés előnyben részesített eszközének tekintsék:^[31]

• A közvetítésre vonatkozó hazai jogi keretek hiánya: A közvetítésre vonatkozó hazai szintű politikák vagy szabályozások hiánya bizonytalanságot okoz az állami tisztviselők számára a közvetítés megközelítésével kapcsolatban. Például az állami tisztviselők számára nehéz eldönteni, hogy egyezzenek-e vagy sem, és még ha igen, akkor is felmerülnek a hatáskörök átruházásával kapcsolatos kérdések - azaz ki a felelős a tárgyalásokért vagy az egyezségkötésért, valamint a közvetítésre szánt költségvetés megszerzéséért.
• Az állami tisztviselők pszichológiai akadályai a közvetítéssel szemben: A Szingapúri Nemzeti Egyetem Nemzetközi Jogi Központja által végzett, a befektető-állami viták rendezésének akadályairól szóló felmérés a következő pszichológiai akadályokat sorolta fel, amelyek miatt az államok vonakodnak a közvetítést választani:
• Hajlandóság arra, hogy elkerüljék a rendezéssel kapcsolatos felelősségre vonást: Az állami tisztviselők sokkal jobban járnak, ha betartják a választottbíróság által kiszabott ítéletet, mintha felelősséget vállalnának a rendezésért;
• Félelem a hiba vállalása miatti nyilvános bírálattól: A demokratikus kormányok a választásokon a nyilvánosság támogatására támaszkodnak. Ha a kormány úgy dönt, hogy egy olyan befektető mellé áll, aki például arról híresült el, hogy olyan vállalkozást működtet, amely károsítja a környezetet, az a közvélemény negatív hozzáállását válthatja ki a jelenlegi kormányzattal szemben;
• Félelem a jövőbeni kormányok esetleges korrupciós vádjaitól: Fennáll annak a lehetősége, hogy a kormánytisztviselőket büntetőeljárás alá vonják, ha közvetítést javasolnak egy vita olyan feltételek mellett történő rendezésére, amelyek az állam számára hátrányosak;
• A precedens teremtésétől való félelem: A vita rendezését úgy tekinthetik, hogy az más befektetők további követelések benyújtására hívja fel a figyelmet^[32].
• A közvetítéssel kapcsolatos ismeretek hiánya: Előnyei ellenére a közvetítés továbbra is népszerűtlen lehetőség a viták rendezésére. Valójában e cikk írásakor az ICSID-hez beérkezett összes ügyből mindössze 1,5% volt békéltetési ügy^[33].

Hogyan zajlik a közvetítés?

Mivel a közvetítést az önkéntesség és a rugalmasság elvei határozzák meg, a felek nem kötelesek előre meghatározott eljárási keretet követni. Ezáltal a felek szabadon módosíthatják és alkalmazhatják a kialakított közvetítési szabályokat saját preferenciáiknak megfelelően.^[34] Annak ellenére, hogy a közvetítésre nem létezik általános érvényű eljárás, a beruházási közvetítés jellemzően a következő módon zajlik:^[35].

Első ülés: Kezdetben a közvetítő ismerteti a közvetítés jellemzőit - vagyis azt, hogy a közvetítés önkéntes és rugalmas, és hogy a közvetítő álláspontja semleges.

A közvetítő bevezetője után a feleknek lehetőségük van arra, hogy megszakítás nélkül ismertessék álláspontjukat a vitás kérdésekről és a közvetítési eljárásról. A közvetítő ezután kérdéseket tehet fel és pontosításokat kérhet jogi és/vagy ténybeli kérdésekben, azzal a céllal, hogy jobban megértse a felek igényeit és aggályait.

Zárt ülések: Szükség esetén a közvetítő a feleket külön helyiségekbe (caucusokba) oszthatja, ahol a felek olyan új információkat oszthatnak meg egymással, amelyek a közös ülésen valószínűleg nem kerülnének napvilágra. Ezek az ülések lehetővé teszik, hogy minden fél felvetesse a közvetítővel az ügy gyengeségeivel és erősségeivel kapcsolatos gondolatait. A közvetítő ezután kidolgozza a felek álláspontjának valóságtartalmát és a lehetséges kimeneteleket.

A felek által a közvetítővel a külön üléseken közölt információk bizalmasan kezelhetők.

Elősegített párbeszéd: Ezen a ponton a felek elkezdik megfogalmazni az alapvető érdekeiknek megfelelő ötleteket és javaslatokat. A közvetítő feladata ebben a szakaszban az, hogy az összes féllel egyazon vagy külön helyiségben folytatott tárgyalásokat megkönnyítse, összegyűjtve ötleteiket, javaslataikat és ellenjavaslataikat.

Megegyezés/közvetítés befejezése: Ha a felek konszenzusra jutnak a megoldást illetően, a közvetítő elkészíti a megállapodás tervezetét. Meg kell jegyezni, hogy a közvetítés első napjának végeztével nem mindig sikerül megállapodni a felek között. A vita közvetítéssel történő rendezése napokig, hetekig vagy hónapokig is eltarthat. Ha a felek nem jutnak egyezségre, megszüntethetik a közvetítést.

Hogyan érvényesíthető a közvetített egyezség (egyezségi megállapodás)?

Az egyezségi megállapodások végrehajtását szabályozó nemzetközi eszköz a közvetítésből eredő nemzetközi egyezségi megállapodásokról szóló 2020. évi ENSZ-egyezmény (Szingapúri közvetítési egyezmény). Mivel azonban az egyezményt csak 55 állam írta alá, és csak 10 állam ratifikálta, még nem nyert olyan széles körű elfogadottságot, mint a nemzetközi választottbírósági határozatok tekintetében a külföldi választottbírósági határozatok elismeréséről és végrehajtásáról szóló 1958. évi ENSZ-egyezmény (New York-i egyezmény). Így a felek nem biztos, hogy sok államban a közvetítésről szóló szingapúri egyezményre támaszkodva tudják érvényesíteni a közvetítéssel elért egyezségeket.

A közvetített egyezségek érvényesítésére azonban vannak életképes alternatívák:

A szerződési jogra való hivatkozás: Mivel az egyezségi megállapodásokat általában írásban kötik és mindkét fél megfelelően aláírja, azok a szerződési jog hatálya alá tartoznak, és az irányadó joghatóságok hazai bíróságai által végrehajthatók. Még ha az egyezség hazai bíróság előtti végrehajtása többletterhet is jelent a felek számára, az empirikus elemzések azt mutatják, hogy a felek jobban elfogadják a konszenzusos megoldást, mint az erőltetett döntést^[36].

Kiegészítő választottbírósági modell: A felek kihasználhatják a New York-i egyezmény szerinti hatékony végrehajtást is, és a megállapodásuk tükröződik a megállapodás szerinti választottbírósági ítéletben, más néven "beleegyezéses ítéletben". A beleegyezéses ítélet különbözik a "normál" választottbírósági ítélettől, mivel a vitát nem érdemben vizsgálják, hanem a felek kölcsönösen elfogadott egyezségi feltételeit tükrözi. A beleegyezéses ítélet ugyanolyan jogállású, mint a választottbírósági ítélet^[37].

Amikor a felek a megállapodásukat végrehajtási célú választottbírósági ítéletbe foglalják, óvatosságra van szükség a felek részéről a díj közrendi okokból történő megtámadásának kockázatát illetően. A fent említettek szerint a közvetítést a felek autonómiájának széles körű gyakorlása jellemzi, amely lehetővé teszi a felek számára, hogy eltérjenek a fekete betűs jogtól, és érdekeiket tükröző egyezségre jussanak. Ebben az összefüggésben a választottbírósági ítéletben a jogelvektől való jelentős eltérés azt eredményezheti, hogy a bíróság a közrendi kivétel alapján a díjat hatályon kívül helyezi vagy megtagadja annak végrehajtását^[38].

Következtetés

Az Európában a beruházási viták esetében a választottbíráskodás ellen irányuló növekvő álláspont miatt fokozott érdeklődés mutatkozik a közvetítés, mint az ilyen viták megoldásának lehetősége iránt. A strukturált tárgyalási megközelítést kínáló közvetítés vonzó alternatíva lehet a befektetők számára, mivel költség- és időhatékonysága, a kiszámíthatatlan kimenetel kockázatának hiánya, valamint a befektető és az állam közötti kapcsolat megőrzésének lehetősége miatt.

A közvetítés azonban nem kínál a befektetők számára egyformán alkalmazható megoldást, mivel a viták mindig az egyedi körülményektől függenek. Például, ha egy konfliktus miatt a felek közötti kapcsolat megromlott, nem biztos, hogy a közvetítés semleges harmadik féllel való tárgyalása mindig életképes megoldás. Ebben a helyzetben a felek jobban járnak, ha a bírói úton (pl. a hazai bíróságok előtt) próbálnak megoldást találni. Ezen túlmenően vannak olyan tényezők, mint a közvetítéssel kapcsolatos általános ismeretek hiánya, a közvetítésre vonatkozó hazai jogi keretek hiánya, valamint az állami tisztviselők közvetítéssel szembeni pszichológiai akadályai, amelyek megakadályozhatják, hogy a felek a közvetítést válasszák.

Mindenesetre a közvetítésnek ígéretes jövője van a beruházási viták kontextusában. A közvetítést támogató kezdeményezések növekedésével valószínűleg egyre nagyobb jelentőségre és népszerűségre tesz szert az elkövetkező években.