Sijoitusten välimiesmenettelyn ulkopuolella: Investointisovittelu "uutena valona"

Abstrakti

Sijoittajan ja valtion välisen riitojenratkaisujärjestelmän (ISDS) vastaisku ja siitä johtuva investointivälimiesmenettelyn aseman heikkeneminen edellyttävät vaihtoehtoisten menetelmien tarkastelua investointiriitojen ratkaisemiseksi. Tässä yhteydessä institutionaaliset elimet kiinnittävät yhä enemmän huomiota investointivälitykseen. Tässä artikkelissa luodaan yleiskatsaus sijoitusten sovitteluun. Aluksi kirjoittajat käsittelevät investointisovittelun luonnetta ja kasvavaa merkitystä sekä sen eroja välimiesmenettelystä. Seuraavaksi käsitellään investointisovittelun etuja ja sudenkuoppia. Lopuksi esitetään yleiskatsaus sovitteluprosessiin ja vaihtoehtoihin sovitteluratkaisujen täytäntöönpanemiseksi.

Johdanto

Vuorovesi on kääntymässä. Sijoittajan ja valtion välistä riitojenratkaisua (ISDS) Euroopan unionissa (EU) pitkään vastustettuaan Tukholman kauppakamarin tuomioistuin, joka käsitteli energiaperuskirjasta tehtyä riitaa Green Power Partners K/S ja SCE Solar don Benito v. Espanja, jätti 16. kesäkuuta 2022 tuomioistuimen toimivallan käyttämättä EU:n sisäisen vastalauseen perusteella.[^1] Tämä on ensimmäinen tunnettu EU:n sisäinen välimiesmenettely, joka noudatti Euroopan unionin tuomioistuimen Achmea- ja Komstroy-ratkaisuissa omaksumaa välimiesmenettelyn vastaista kantaa, jossa EU:n sisäisten kahdenvälisten investointisopimusten ja ECT-sopimuksen mukaisten välimiesmenettelyjen olemassaolo julistettiin EU:n lainsäädännön vastaiseksi. ² Vaikka tämä tuomio saattaa merkitä EU:n sisäisen välimiesmenettelyn lopullista loppua, se herättää nyt kysymyksiä: mikä on sijoittajien vaihtoehto saada asianmukaista oikeussuojaa Achmean jälkeisessä skenaariossa? Ovatko mahdollisesti puolueelliset^[3] ja huonosti toimivat^[4 ] kansalliset tuomioistuimet, Euroopan ihmisoikeustuomioistuin pitkine odotusaikoineen^[5] ja Maailman kauppajärjestön ja Kansainvälisen tuomioistuimen^[6 ] liian politisoidut valtioiden väliset riitojenratkaisumekanismit ainoat vaihtoehdot, jotka sijoittajille jäävät?

Achmean jälkeinen tilanne edellyttää, että harkitsemme uudelleen sijoitussovittelun kannattavuutta sijoitusriidoissa. Sovitteluun on jo viitattu "uutena toivona Achmea-tuomion jälkeisenä aikakautena"^[7], ja Euroopan komissio on tukenut sitä ottamalla käyttöön EU:n sisäisten kahdenvälisten investointisopimusten irtisanomissopimuksen 9 artiklaan sisällytetyn "helpotettuja sovintoja" koskevan kehyksen^[8 ]. Tässä yhteydessä tässä artikkelissa käsitellään sovittelun luonnetta ja toteutusta, sen kasvavaa merkitystä suorien ulkomaisten sijoitusten alalla, sen etuja ja haittoja sekä sovitteluratkaisujen täytäntöönpanoa.

Mitä sovittelu on ja miten se eroaa välimiesmenettelystä?

Sovittelu on konfliktinratkaisumenettely, jossa yhteisesti valittu kolmas osapuoli, jolla ei ole valtuuksia tehdä riidan osapuolia sitovia päätöksiä, puuttuu konfliktiin tai riitaan auttaakseen osapuolia pääsemään vapaaehtoiseen ja molempia osapuolia tyydyttävään yhteisymmärrykseen ja sopimukseen jostakin asiasta. Sovittelun olennainen piirre on, että osapuolet ottavat riidan täysin haltuunsa. Sen sijaan, että sovittelun osapuolet olisivat riippuvaisia välimiehen tai tuomarin lopullisesta päätöksestä, ne pyrkivät sovittelussa saavuttamaan parhaan mahdollisen lopputuloksen, joka vastaa heidän etujaan ja määrittelee heidän suhteensa uudelleen. Tämän lopputuloksen saavuttamiseksi kaikki sidosryhmät - osapuolet, sovittelijat ja asianajajat - osallistuvat yhteistyöprosessiin, jonka tavoitteena on löytää yhteinen pohja ja yhteiset edut.

Koska sovittelijoilla ei ole valtuuksia tehdä sitovia päätöksiä, heidän odotetaan yleensä auttavan osapuolia parantamaan suhteitaan, tehostamaan viestintää ja käyttämään tehokkaita ongelmanratkaisu- ja neuvottelumenettelyjä.^[9 ] Sovittelijan panos viestinnän tehokkuuden ylläpitämisessä on ratkaisevaa osapuolten kannalta myönteisemmän lopputuloksen aikaansaamiseksi.^[10] Sovittelijat pyrkivät koko menettelyn ajan yleensä läheisyyteen osapuolten kanssa pyrkimällä rakentamaan yhteisymmärrystä, herättämään luottamusta ja rohkaisemaan rehellisyyteen. Tämä eroaa välimiehen roolista, joka pitää etäisyyttä osapuoliin ja ratkaisee riidan esitettyjen todisteiden perusteella^[11].

Myös asianajajan rooli sovittelussa on erilainen kuin välimiesmenettelyssä. Sovittelussa asianajajan ei odoteta käyttävän vastakkainasettelua kannanotoissaan, vaan hänen odotetaan pikemminkin omaksuvan neuvottelijan roolin^[12]. Asianajajan roolille on ominaista tapauksen ja asiakkaan perusteellinen valmistelu ennen prosessin alkua, jatkuva tilaisuuksien etsiminen suhteiden rakentamiseksi sovittelijan kanssa ja pyrkimys ehdottaa umpikujan ratkaisevia keinoja ja muutoksia ehdotettuihin sovintoehtoihin^[13].

Miksi sijoitussovittelu nyt?

Aikaisemmin valtiot ovat hyväksyneet laajalti investointivälimiesmenettelyn kahdenvälisissä investointisopimuksissa ja muissa taloussopimuksissa, mutta investointisovittelu on jäänyt pelkäksi ei-sitovaksi lähestymistavaksi, koska se ei ole luonteeltaan sitova. Samaan aikaan toteutettujen sovittelujen luottamuksellisuus esti pitkälti sovittelun tarkkaa käyttöä ja arvoa koskevan tutkimuksen kehittymisen. Lisäksi institutionaalisten valmiuksien puute esti sovittelua vastaamasta asianmukaisesti kansainvälisten riitojen määrään ja valikoimaan^[14].^[15] Tämän vuoksi sovittelua on kutsuttu riitojenratkaisun "nukkuvaksi kaunottareksi"^[16].

Sijoitussovittelun edistäminen kiinnostaa yhä enemmän. Sijoitusvälimiesmenettelyn legitimiteettikriisin vuoksi UNCITRALin työryhmä III sisällytti sovittelun monenvälisen ISDS-uudistuksen asialistalle mahdollisena menetelmänä sijoitusriitojen ratkaisemiseksi.[^16] Lisäksi menettelysäännöt, joita osapuolet voivat käyttää sovittelussa, ovat laajentuneet viime vuosikymmenen aikana, kun International Bar Associationin (IBA) säännöt sijoittajavaltiosovittelusta (2012)^[17], ECT:n investointisovittelua koskeva opas (2016), on hyväksytty,^[18] UNCITRALin sovittelusäännöt (2021)^[19], VIAC:n investointisovittelua ja -välitystoimintaa koskevat säännöt (2021)^[20] ja hiljattain Kansainvälisen investointiriitojen ratkaisukeskuksen (ICSID) sovittelusäännöt (2022)^[21].

Mitkä ovat sovittelun edut?

Sovittelu palvelee osapuolten suhteiden säilyttämistä.

Suurin osa investointiriidoista syntyy asioista, jotka liittyvät tiedotukseen, viestintään ja energiavarojen toimittamiseen^[22], ja tällaiset toimet ovat erittäin tärkeitä molemmille osapuolille eli ulkomaiselle sijoittajalle ja valtiolle. Sovittelu, joka on prosessi, joka johtaa molemminpuolisesti hyväksyttävään ratkaisuun, auttaa osapuolia säilyttämään meneillään olevat suhteensa, mikä vastaavasti tuo taloudellista hyötyä molemmille^[23].

Sovittelu vähentää ennalta arvaamattomien lopputulosten riskiä.

Sijoittajavaltioiden välitystuomioistuimia vaivaa arvaamattomien tuomioiden antaminen^[24]. Voidaan sanoa, että jonkinasteinen epäjohdonmukaisuus sijoitusriitojen lopputuloksissa on väistämätöntä, koska kansainvälisen sijoitusoikeuden järjestelmä on kehittynyt yli 2 000 kahdenvälisen investointisopimuksen^[25] tai muun investointimääräyksiä sisältävän sopimuksen pohjalta, joista kukin sisältää erilaisia määritelmiä aineellisista normeista. Välimiesoikeuksien on tehtävä päätöksensä näiden sopimusten perusteella.

Sijoitusriidan osapuolet - niin sijoittaja kuin valtiokin - saattavat kuitenkin mieluummin välttää kaikenlaista riskiä, varsinkin kun kyse on miljardien dollarien vahingonkorvauksista. Sovittelu, joka on molempien osapuolten vapaaehtoinen pyrkimys, saattaa olla paljon vähemmän riskialtis kuin välimiesmenettely, koska siinä lopputulos voidaan räätälöidä itse osapuolten jäsenneltyjen neuvottelujen perusteella. Sovittelussa osapuolet voivat laatia riidan lopputuloksen, joka voi hyvinkin poiketa kiistanalaisesta lainsäädännöstä ja tosiseikoista ottamalla huomioon muut kuin oikeudelliset kysymykset, yhteiset edut ja hyväksyttävät ratkaisut.^[26] Tämä auttaa osapuolia paitsi vähentämään ennakoimattomasta tuomiosta aiheutuvaa taloudellista riskiä myös lisäämään lopputuloksen arvoa kummallekin osapuolelle.

Sovittelu on nopeampaa ja halvempaa kuin välimiesmenettely.

ICSID-tapaukset kestävät keskimäärin noin 3,6 vuotta^[27].[28] Kustannusten osalta kantajat käyttävät keskimäärin noin 5,6 miljoonaa Yhdysvaltain dollaria ja vastaajat 4,9 miljoonaa Yhdysvaltain dollaria^[29].[30] Nämä tekijät ovat usein suuri taakka sekä sijoittajille että valtioille.

Asiassa Metalclad Corp. v. Meksikon yhdysvallat voitettuaan lähes 17 miljoonan Yhdysvaltain dollarin ICSID-välimiestuomion Meksikoa vastaan Metalcladin toimitusjohtaja ilmaisi pahoittelunsa siitä, että oli turvautunut tähän mekanismiin. Riidan ratkaisemiseksi Meksikon ja sijoittajan oli käytävä läpi noin viisi vuotta kestänyt välimiesmenettely ja samanaikaisesti käytävä taistelu kansallisissa tuomioistuimissa. Pelkästään kantajan puolelle aiheutui arviolta 4 miljoonaa Yhdysvaltain dollaria suoria ja välillisiä kustannuksia^[29].[29] Tässä yhteydessä sovitteluun turvautuminen ei ehkä olisi johtanut samansuuruisiin ajallisiin ja taloudellisiin tappioihin molemmille osapuolille. Koska sovittelu ei ole yhtä vaativaa kuin oikeudenkäyntiasiakirjojen esittäminen tai riippuvainen täydellisen näytön esittämisestä, se on yleensä edullisempi ja vähemmän aikaa vievä kuin välimiesmenettely^[30].

Mitkä ovat sovittelun esteet?

Sovittelun eduista huolimatta tietyt haitat estävät valtioita ja sijoittajia pitämästä sitä ensisijaisena riidanratkaisukeinona:^[31]

• Sovittelua koskevien kansallisten oikeudellisten puitteiden puuttuminen: Sovittelua koskevien politiikkojen tai säännösten puuttuminen kansallisella tasolla aiheuttaa valtion virkamiehille epävarmuutta siitä, miten sovitteluun tulisi suhtautua. Valtion virkamiesten on esimerkiksi vaikea päättää, pitäisikö heidän tehdä sovinto vai ei, ja vaikka he tekisivätkin niin, on olemassa kysymyksiä, jotka liittyvät toimivallan delegointiin - eli siihen, kuka on vastuussa neuvotteluista tai sovittelusta sekä sovittelun budjetin saamiseen.
• Valtion virkamiesten psykologiset esteet sovittelua vastaan: Singaporen kansallisen yliopiston kansainvälisen oikeuden keskuksen tekemässä tutkimuksessa sijoittajan ja valtion välisten riitojen ratkaisemisen esteistä lueteltiin seuraavat psykologiset esteet, joiden vuoksi valtiot ovat haluttomia valitsemaan sovittelua:
• Halukkuus välttää vastuuvelvollisuutta sovittelusta: Valtion virkamiehille on paljon parempi noudattaa välimiesoikeuden antamaa tuomiota kuin ottaa vastuu sovittelusta;
• Pelko julkisesta kritiikistä, joka aiheutuu syyllisyyden hyväksymisestä: Demokraattiset hallitukset luottavat yleisön tukeen vaaleissa. Jos hallitus päättää asettua sellaisen sijoittajan puolelle, joka on esimerkiksi tunnetusti harjoittanut ympäristöä vahingoittavaa liiketoimintaa, se voi aiheuttaa yleisön kielteisen asenteen nykyistä hallintoa kohtaan;
• Pelko tulevien hallintojen mahdollisista korruptiosyytöksistä: On mahdollista, että hallituksen virkamiehiä syytettäisiin siitä, että he suosittelevat sovittelua riidan ratkaisemiseksi valtiolle epäedullisin ehdoin;
• Pelko ennakkotapauksen syntymisestä: Riidan ratkaisemisen saatetaan katsoa houkuttelevan muita sijoittajia esittämään lisää vaatimuksia^[32].
• Sovittelua koskevan tietoisuuden puute: Sovittelu on eduistaan huolimatta edelleen epäsuosittu vaihtoehto riitojen ratkaisemiseksi. Itse asiassa tämän artikkelin kirjoitushetkellä kaikista ICSID:n vastaanottamista tapauksista vain 1,5 prosenttia oli sovittelutapauksia^[33].

Miten sovittelua toteutetaan?

Koska sovittelua määrittävät vapaaehtoisuuden ja joustavuuden periaatteet, osapuolten ei ole pakko noudattaa ennalta määrättyjä menettelytapoja. Näin ollen osapuolet voivat vapaasti muuttaa ja mukauttaa vahvistettuja sovittelusääntöjä mieltymystensä mukaisesti.^[34] Vaikka sovittelussa ei olekaan yleistä menettelyä, sijoitussovittelu toteutetaan tyypillisesti seuraavalla tavalla:^[35].

Alustava istunto: Aluksi sovittelija kuvaa sovittelun ominaispiirteet eli sen, että sovittelu on vapaaehtoista ja joustavaa ja että sovittelijan asema on neutraali.

Sovittelijan esittelyn jälkeen osapuolilla on mahdollisuus esittää näkemyksensä kiistanalaisista kysymyksistä ja sovittelumenettelystä keskeytyksettä. Tämän jälkeen sovittelija voi esittää kysymyksiä ja pyytää selvennyksiä oikeudellisiin ja/tai tosiseikkoihin liittyviin kysymyksiin, jotta kunkin osapuolen tarpeita ja huolenaiheita voitaisiin ymmärtää paremmin.

Yksityiset istunnot: Tarvittaessa sovittelija voi jakaa osapuolet erillisiin huoneisiin (caucuses), joissa ne voivat jakaa uusia tietoja, joita ei todennäköisesti paljastuisi yhteisessä istunnossa. Näissä kokouksissa kukin osapuoli voi tuoda sovittelijan kanssa esiin ajatuksiaan tapauksen heikkouksista ja vahvuuksista. Tämän jälkeen sovittelija selvittää tarkemmin osapuolen todellisen aseman ja mahdollisen lopputuloksen.

Tiedot, jotka osapuolet ilmoittavat sovittelijalle erillisissä istunnoissa, voivat pysyä luottamuksellisina.

Fasilitoitu vuoropuhelu: Tässä vaiheessa osapuolet alkavat muotoilla ideoita ja ehdotuksia, jotka vastaavat niiden keskeisiä etuja. Sovittelijan tehtävänä on tässä vaiheessa helpottaa neuvotteluja kaikkien osapuolten kanssa samassa tai erillisissä huoneissa keräämällä heidän ideoitaan, ehdotuksiaan ja vastaehdotuksiaan.

Sovintosopimus/ sovittelun päättäminen: Jos osapuolet pääsevät yhteisymmärrykseen ratkaisusta, sovittelija laatii sopimusluonnoksen. On huomattava, että sovintosopimukseen ei välttämättä aina päästä ensimmäisen sovittelupäivän päätyttyä. Riidan ratkaiseminen sovittelulla voi kestää päiviä, viikkoja tai kuukausia. Jos osapuolet eivät pääse sovintoratkaisuun, he voivat lopettaa sovittelun.

Miten sovittelussa tehty sovinto (sovintosopimus) pannaan täytäntöön?

Sovintosopimusten täytäntöönpanoa sääntelevä kansainvälinen väline on Yhdistyneiden Kansakuntien yleissopimus sovittelun tuloksena syntyneistä kansainvälisistä sovintosopimuksista (2020) (Singaporen sovittelusopimus). Koska yleissopimuksen on allekirjoittanut vain 55 valtiota ja 10 valtiota on ratifioinut sen, se ei kuitenkaan ole vielä saavuttanut laajaa hyväksyntää, kuten Yhdistyneiden Kansakuntien yleissopimus ulkomaisten välitystuomioiden tunnustamisesta ja täytäntöönpanosta vuodelta 1958 (New Yorkin yleissopimus) on saavuttanut kansainvälisten välitystuomioiden osalta. Näin ollen osapuolet eivät välttämättä voi vedota sovittelua koskevaan Singaporen yleissopimukseen sovitteluratkaisujen täytäntöönpanemiseksi monissa valtioissa.

Sovitteluratkaisujen täytäntöönpanoon on kuitenkin olemassa toimivia vaihtoehtoja:

Sopimusoikeuteen turvautuminen: Koska sovintosopimukset tehdään yleensä kirjallisesti ja molemmat osapuolet allekirjoittavat ne asianmukaisesti, niihin sovelletaan sopimusoikeutta ja ne ovat täytäntöönpanokelpoisia toimivaltaisten tuomioistuinten kansallisissa tuomioistuimissa. Vaikka sovintosopimuksen täytäntöönpano kansallisessa tuomioistuimessa on osapuolille ylimääräinen rasite, empiiriset analyysit osoittavat, että osapuolet hyväksyvät mieluummin yhteisymmärrykseen perustuvan ratkaisun kuin pakotetun päätöksen^[36].

Täydentävä välimiesmenettelymalli: Osapuolet voivat myös hyödyntää New Yorkin yleissopimuksen mukaista tehokasta täytäntöönpanoa ja saada sovintoratkaisunsa näkymään sovituin ehdoin tehdyssä välitystuomiossa, jota kutsutaan myös "suostumuspäätökseksi". Suostumuspäätös eroaa "tavanomaisesta" välitystuomiosta, koska riita-asiaa ei käsitellä pääasian osalta, vaan se heijastaa osapuolten yhteisesti sopimia sovintoehtoja. Suostumuspäätöksellä on sama asema kuin välitystuomiolla^[37].

Kun osapuolet sisällyttävät sovintoratkaisunsa välitystuomioon täytäntöönpanoa varten, niiden on noudatettava varovaisuutta sen suhteen, että välitystuomio saatetaan riitauttaa oikeusjärjestyksen perusteiden nojalla. Kuten edellä mainittiin, sovittelulle on ominaista osapuolten laaja autonomia, joka antaa osapuolille mahdollisuuden poiketa lain kirjaimellisista säännöistä ja päästä etujensa mukaiseen sovintoratkaisuun. Tässä yhteydessä välitystuomion merkittävä poikkeaminen oikeusperiaatteista saattaa johtaa siihen, että tuomioistuin kumoaa välitystuomion tai kieltäytyy panemasta sitä täytäntöön oikeusjärjestyksen perusteisiin perustuvan poikkeuksen perusteella^[38].

Päätelmä

Koska välimiesmenettelyn vastainen asenne investointiriitoja kohtaan on lisääntynyt Euroopassa, sovittelua pidetään yhä kiinnostavampana vaihtoehtona tällaisten riitojen ratkaisemiseksi. Sovittelu voi olla sijoittajille houkutteleva vaihtoehto, koska se tarjoaa jäsennellyn neuvottelumenetelmän, koska se on kustannuksiltaan ja ajallisesti tehokas, koska siinä ei ole ennalta arvaamattomien lopputulosten riskiä ja koska se voi säilyttää sijoittajan ja valtion välisen suhteen.

Sovittelu ei kuitenkaan tarjoa sijoittajille yhtä ainoaa ratkaisua, koska riidat riippuvat aina yksittäisistä olosuhteista. Jos esimerkiksi konflikti on johtanut osapuolten välisten suhteiden heikkenemiseen, sovittelupöydän ääressä istuminen puolueettoman kolmannen osapuolen kanssa ei välttämättä ole aina toimiva vaihtoehto. Tällaisessa tilanteessa osapuolten voi olla parempi pyrkiä ratkaisuvaihtoehtoihin (esim. kansallisissa tuomioistuimissa). Lisäksi on olemassa tekijöitä, kuten tietämättömyys sovittelusta yleensä, sovittelua koskevan kansallisen lainsäädännön puute ja valtion virkamiesten psykologiset esteet sovittelua vastaan, jotka voivat estää osapuolia valitsemasta sovittelua.

Joka tapauksessa sovittelulla on lupaava tulevaisuus investointiriidoissa. Sovittelua suosivien aloitteiden lisääntyessä sen merkitys ja suosio todennäköisesti kasvaa tulevina vuosina.