Bortom investeringsskiljedom: Investeringsmedling som ett "nytt ljus"

Sammanfattning

En motreaktion mot systemet för tvistlösning mellan investerare och stat (ISDS) och den därav följande nedvärderingen av investeringsskiljedomstolarnas roll kräver att man överväger alternativa metoder för att lösa investeringstvister. I detta sammanhang får investeringsmedling allt större uppmärksamhet från institutionella organ. Denna artikel syftar till att ge en översiktlig bild av investeringsmedling. Först redogör författarna för investeringsmedlingens karaktär och ökande betydelse samt dess skillnader från skiljeförfaranden. Därefter diskuteras fördelarna och fallgroparna med investeringsmedling. Slutligen ges en översikt över medlingsprocessen och alternativ för verkställighet av medlingsuppgörelser.

Inledning

Tidvattnet håller på att vända. Efter ett långt motstånd mot tvistlösning mellan investerare och stat (ISDS) i Europeiska unionen (EU), avstod en domstol vid Stockholms handelskammare den 16 juni 2022 från att pröva en tvist enligt energistadgefördraget (ECT) i Green Power Partners K/S och SCE Solar don Benito mot Spanien på grund av en invändning om EU-intern jurisdiktion.^[1] Detta är det första kända EU-interna skiljeförfarandet som följde EU-domstolens anti-skiljeförfarandestånd i sina Achmea- och Komstroy-avgöranden, vilka förklarade att själva existensen av skiljeförfaranden enligt EU-interna bilaterala investeringsavtal (BITs) och ECT var oförenlig med EU-rätten.^[2] Även om detta avgörande kan innebära det slutliga slutet för EU-interna skiljeförfaranden, väcker det nu frågor: vad är alternativet för investerare att få tillgång till adekvat rättsligt skydd i ett scenario efter Achmea? Är potentiellt partiska^[3] och dåligt fungerande^[4] inhemska domstolar, Europadomstolen för mänskliga rättigheter med långa väntetider^[5] och överdrivet politiserade tvistlösningsmekanismer mellan stater i Världshandelsorganisationen och Internationella domstolen^[6] de enda alternativ som investerare har kvar?

Situationen efter Achmea kräver att vi ser över möjligheten att använda investeringsmedling vid investeringstvister. Medling har redan kallats "ett nytt hopp i en tid efter Achmea-domen"^[7] och har godkänts av Europeiska kommissionen genom införandet av ramverket för "förenklade uppgörelser" i artikel 9 i avtalet om uppsägning av EU-interna bilaterala investeringsavtal^[8]. I detta avseende syftar denna artikel till att redogöra för medlingens karaktär och genomförande, dess växande betydelse för utländska direktinvesteringar, dess för- och nackdelar samt verkställigheten av medlingsuppgörelser.

Vad är medling och hur skiljer den sig från skiljeförfarande?

Medling är en konfliktlösningsprocess där en ömsesidigt utvald tredje part, som inte har någon befogenhet att fatta bindande beslut för de tvistande parterna, ingriper i en konflikt eller tvist för att hjälpa parterna att nå en frivillig och ömsesidigt godtagbar överenskommelse i en fråga. Det väsentliga inslaget i medling är att parterna tar full kontroll över tvisten. I stället för att underkasta sig en skiljedomares eller domares sista ord strävar parterna i medlingen efter att nå det bästa resultatet som passar deras intressen och omdefinierar deras relation. För att nå detta resultat deltar alla intressenter - parter, medlare och ombud - i en samarbetsprocess som syftar till att hitta gemensamma nämnare och delade intressen.

Utan befogenhet att fatta bindande beslut förväntas medlare i allmänhet hjälpa parterna att förbättra sin relation, förbättra kommunikationen och använda effektiva problemlösnings- och förhandlingsförfaranden^[9]. Medlarens bidrag till att upprätthålla en effektiv kommunikation är avgörande för att skapa ett mer positivt resultat för parterna^[10]. Under hela förfarandet tenderar medlare att sträva efter närhet till parterna genom att försöka bygga upp en relation, skapa förtroende och uppmuntra till uppriktighet. Detta skiljer sig från skiljemannens roll, som håller sig på avstånd från parterna och avgör en tvist på grundval av de bevis som läggs fram^[11].

Ombudets roll vid medling är också annorlunda än vid skiljeförfarande. Advokater i medling förväntas inte använda ett kontradiktoriskt förhållningssätt i sina ståndpunkter, utan snarare ta på sig rollen som förhandlare^[12]. Advokatens roll kännetecknas av noggranna förberedelser av ärendet och klienten innan processen inleds, ett ständigt sökande efter möjligheter att bygga upp en relation med medlaren och ansträngningar att föreslå manövrer för att bryta dödlägen och justeringar av föreslagna villkor för förlikning^[13].

Varför investeringsmedling nu?

Medan investeringsskiljedomar historiskt sett har accepterats i stor utsträckning av stater i BIT och andra ekonomiska avtal, har investeringsmedling förblivit en ren soft law-strategi på grund av dess icke-bindande karaktär. Samtidigt förhindrade sekretessen kring de medlingar som genomfördes i stor utsträckning utvecklingen av forskning om den exakta användningen och värdet av medling. Dessutom hindrade bristen på institutionell kapacitet medling från att på ett adekvat sätt hantera volymen och utbudet av internationella tvister^[14]. Medling har därför kallats för en "törnrosasömn" inom tvistlösning^[15].

Det finns ett ständigt växande intresse för att främja investeringsmedling. Mot bakgrund av legitimitetskrisen för investeringsskiljedomar togs medling upp på dagordningen för den multilaterala ISDS-reformen av UNCITRAL:s arbetsgrupp III som en potentiell metod för att lösa investeringstvister.^[16] Dessutom har de förfaranderegler som parterna kan använda sig av vid medling breddats under det senaste decenniet med antagandet av International Bar Association (IBA) Rules for Investor-State Mediation (2012)^[17], ECT Guide on Investment Mediation (2016),[¹⁸ ), UNCITRAL:s medlingsregler (2021)^[19], VIAC:s regler för investeringsskiljedom och medling (2021)^[20] och nyligen Internationella centret för lösning av investeringstvister (ICSID):s medlingsregler (2022)^[21].

Vilka är fördelarna med medling?

Medling syftar till att bevara parternas relationer.

Majoriteten av investeringstvisterna uppstår i frågor som rör information, kommunikation och energiförsörjning^[22], och sådan verksamhet är av yttersta vikt för båda parter, dvs. den utländska investeraren och staten. Medling, som är en process som leder till en ömsesidigt godtagbar lösning, hjälper parterna att bevara sina pågående relationer, vilket följaktligen medför ekonomiska fördelar för båda^[23].

Medling minskar risken för oförutsägbara resultat.

Skiljenämnder som handlägger investeringstvister är ökända för att meddela oförutsägbara domar^[24]. Det kan sägas att en viss grad av inkonsekvens i utgången av investeringstvister är oundviklig eftersom systemet med internationell investeringsrätt har utvecklats på grundval av mer än 2000 BIT^[25] eller andra fördrag med investeringsbestämmelser, som alla innehåller olika definitioner av materiella normer. Skiljenämnder är skyldiga att fatta sina beslut på grundval av dessa respektive fördrag.

Parterna i en investeringstvist - både investeraren och staten - kan dock föredra att undvika alla typer av risker, särskilt när det är fråga om skadestånd på flera miljarder dollar. Medling, som är ett frivilligt åtagande från båda parter, kan vara mycket mindre riskfyllt än skiljeförfarande eftersom det erbjuder ett skräddarsytt resultat baserat på strukturerade förhandlingar mellan parterna. Vid medling kan parterna skapa en lösning på tvisten som mycket väl kan avvika från den omtvistade lagen och fakta genom att beakta icke-juridiska frågor, gemensamma intressen och godtagbara anpassningar^[26]. Detta hjälper inte bara parterna att minska den ekonomiska risken för ett oförutsägbart pris utan ökar också värdet av resultatet för var och en.

Medling är snabbare och billigare än skiljeförfarande.

I genomsnitt tar ICSID-mål cirka 3,6 år^[27]. När det gäller kostnader uppgår det genomsnittliga beloppet till cirka 5,6 miljoner USD för käranden och 4,9 miljoner USD för svaranden^[28]. Dessa faktorer utgör ofta en stor börda för både investerare och stater.

I fallet Metalclad Corp. v. The United Mexican States, efter att ha vunnit en ICSID-skiljedom på nästan 17 miljoner USD mot Mexiko, uttryckte Metalclads verkställande direktör ånger över att ha använt sig av denna mekanism. För att lösa tvisten var Mexiko och investeraren tvungna att gå igenom cirka fem år av skiljeförfaranden och samtidigt var de engagerade i en kamp inför inhemska domstolar. Enbart kärandesidan ådrog sig uppskattningsvis 4 miljoner USD i direkta och indirekta kostnader^[29]. I detta sammanhang är det inte säkert att medling hade lett till lika stora tidsmässiga och ekonomiska förluster för båda parter. Eftersom medling inte är lika skriftlighetsintensivt eller beroende av att full bevisning läggs fram, tenderar det att vara billigare och mindre tidskrävande än skiljeförfarande^[30].

Vilka är hindren för medling?

Trots fördelarna med medling finns det vissa nackdelar som hindrar stater och investerare från att se det som ett föredraget sätt att lösa tvister:^[31]

• Brist på nationella rättsliga ramverk förmedling: Avsaknaden av policyer eller bestämmelser på nationell nivå om medling skapar osäkerhet för statliga tjänstemän om hur de ska förhålla sig till medling. Det är till exempel svårt för statstjänstemän att avgöra om de ska förlikas eller inte, och även om de gör det finns det frågor som rör delegering av befogenheter - dvs. vem som är ansvarig för att förhandla eller förlikas samt att få en budget för medling.
• Psykologiska barriärer hos statliga tjänstemän mot medling: I en undersökning om hinder för lösning av tvister mellan investerare och stat som genomfördes av Centre for International Law vid National University of Singapore listades följande psykologiska hinder som gör att stater är ovilliga att välja medling:
• Vilja att undvika ansvar för förlikning: Det är mycket bättre för statliga tjänstemän att följa en skiljedom från en skiljenämnd än att ta ansvar för en uppgörelse;
• Rädsla för offentlig kritik för att acceptera fel: Demokratiska regeringar förlitar sig på allmänhetens stöd i val. Om regeringen beslutar sig för att ta parti för en investerare som till exempel är ökänd för att driva en verksamhet som skadar miljön, kan det leda till att allmänheten får en negativ inställning till den nuvarande regeringen;
• Rädsla för eventuella anklagelser om korruption från framtida administrationer: Det finns en möjlighet att regeringstjänstemän skulle åtalas för att ha rekommenderat medling för att lösa en tvist med villkor som är ofördelaktiga för staten;
• Rädsla för att skapa ett prejudikat: Att lösa en tvist kan ses som en inbjudan till fler anspråk från andra investerare^[32].
• Bristande medvetenhet ommedling: Trots sina fördelar är medling fortfarande ett impopulärt alternativ för att lösa tvister. Faktum är att när den här artikeln skrevs var endast 1,5 % av alla ärenden som ICSID tog emot förlikningsärenden^[33].

Hur genomförs medling?

Eftersom medling kännetecknas av principerna om frivillighet och flexibilitet är parterna inte skyldiga att följa en förutbestämd processuell ram. Därmed står det parterna fritt att ändra och anpassa de fastställda medlingsreglerna efter sina preferenser^[34]. Trots att det saknas ett universellt förfarande för medling genomförs investeringsmedling vanligtvis på följande sätt^[35]

Inledande session: I början beskriver medlaren vad som kännetecknar medling - det vill säga att medlingen är frivillig och flexibel och att medlaren har en neutral ställning.

Efter medlarens introduktion får parterna möjlighet att utan avbrott lägga fram sina synpunkter på tvistefrågorna och på medlingsförfarandet. Medlaren kan sedan ställa frågor och be om förtydliganden om juridiska och/eller faktiska frågor i syfte att bättre förstå varje parts behov och farhågor.

Privata sessioner: Om det behövs kan medlaren dela upp parterna i separata rum (caucus) där de kan dela med sig av ny information som sannolikt inte kommer fram under en gemensam session. Dessa möten gör det möjligt för varje part att ta upp sina tankar om fallets svagheter och styrkor med medlaren. Medlaren kommer sedan att redogöra för hur partens ställning ser ut i verkligheten och för det möjliga resultatet.

Den information som parterna lämnar till medlaren under separata sessioner kan förbli konfidentiell.

Underlättad dialog: Vid denna tidpunkt börjar parterna formulera idéer och förslag som tillgodoser deras kärnintressen. Medlarens funktion i detta skede är att underlätta förhandlingarna med alla parter i samma eller i separata rum genom att samla in deras idéer, förslag och motförslag.

Förlikningsavtal/avslutande av medling: Om parterna når samförstånd om lösningen skriver medlaren ett utkast till avtal. Det bör noteras att det inte alltid är möjligt att nå en förlikning efter den första medlingsdagens slut. Att lösa en tvist genom medling kan ta dagar, veckor eller månader. Om parterna inte når en uppgörelse kan de avsluta medlingen.

Hur verkställs en medlingsförlikning (förlikningsavtal)?

Ett internationellt instrument som reglerar verkställigheten av förlikningsavtal är Förenta nationernas konvention om internationella förlikningsavtal som uppkommit genom medling (2020) (Singaporekonventionen om medling). Med endast 55 undertecknare och 10 stater som har ratificerat konventionen har den dock ännu inte fått någon utbredd acceptans som Förenta nationernas konvention om erkännande och verkställighet av utländska skiljedomar från 1958 (New York-konventionen) har fått när det gäller internationella skiljedomar. Det kan därför hända att parter inte kan förlita sig på Singaporekonventionen om medling för att verkställa medlingslösningar i många stater.

Det finns dock fungerande alternativ för att verkställa medlingsförlikningar:

Förlitan på avtalsrätt: Eftersom förlikningsavtal vanligtvis upprättas skriftligen och undertecknas av båda parter omfattas de av avtalsrätten och kan verkställas av domstolar i de berörda jurisdiktionerna. Även om verkställighet av förlikningsavtalet inför en nationell domstol innebär en extra börda för parterna, tyder empirisk analys på att parterna i högre grad accepterar en samförståndslösning snarare än ett påtvingat beslut^[36].

Kompletterande skiljedomsmodell: Parterna kan också dra nytta av den effektiva verkställigheten enligt New York-konventionen och låta sin uppgörelse återspeglas i en skiljedom på överenskomna villkor, även kallad en "consent award". En skiljedom med samtycke skiljer sig från en "normal" skiljedom eftersom tvisten inte prövas i sak utan återspeglar parternas ömsesidigt överenskomna förlikningsvillkor. En consent award har samma status som en skiljedom^[37].

När parterna inkluderar sin förlikning i en skiljedom för verkställighetsändamål måste de vara försiktiga med risken för att skiljedomen kan klandras på grund av ordre public. Som nämnts ovan kännetecknas medling av ett stort mått av partsautonomi som gör det möjligt för parterna att avvika från lagens bokstav och nå en uppgörelse som återspeglar deras intressen. I detta sammanhang kan en väsentlig avvikelse från rättsliga principer i skiljedomen leda till att en domstol upphäver eller vägrar att verkställa en skiljedom på grund av ordre public-undantag^[38].

Slutsats

På grund av den alltmer negativa inställningen till skiljeförfaranden i investeringstvister i Europa har intresset för medling som ett alternativ för att lösa sådana tvister ökat. Med en strukturerad förhandlingsmetod kan medling vara ett attraktivt alternativ för investerare på grund av dess effektivitet i fråga om kostnad och tid, avsaknaden av risken för oförutsägbara resultat och dess potential att bevara relationen mellan investeraren och staten.

Medling erbjuder dock inte en universallösning för investerare, eftersom tvister alltid är beroende av det enskilda sammanhanget. Om en konflikt till exempel har lett till att relationen mellan parterna har försämrats är det kanske inte alltid ett alternativ att sätta sig vid ett medlingsbord med en neutral tredje part. I en sådan situation kan det vara bättre för parterna att använda sig av rättsliga alternativ (t.ex. inför nationella domstolar). Dessutom finns det faktorer som bristande medvetenhet om medling i allmänhet, avsaknad av nationella rättsliga ramar för medling och psykologiska hinder hos statliga tjänstemän mot medling som kan hindra parterna från att välja medling.

I vilket fall som helst har medling en lovande framtid i samband med investeringstvister. I takt med att initiativen för medling ökar kommer medling sannolikt att bli allt viktigare och mer populärt under de kommande åren.