Más allá del arbitraje de inversiones: La mediación de inversiones como "nueva luz"

Resumen

La reacción contra el sistema de solución de diferencias entre inversores y Estados (ISDS, por sus siglas en inglés) y la consiguiente degradación del papel del arbitraje de inversiones exigen que se consideren métodos alternativos para resolver las diferencias relativas a inversiones. En este contexto, la mediación de inversiones está recibiendo cada vez más atención por parte de los organismos institucionales. Este artículo ofrece una visión general de alto nivel de la mediación de inversiones. En primer lugar, los autores explican la naturaleza y la creciente importancia de la mediación de inversiones y sus diferencias con el arbitraje. A continuación, se examinan las ventajas y los inconvenientes de la mediación de inversiones. Por último, se ofrece una visión general del proceso de mediación y de las alternativas para la ejecución de los acuerdos de mediación.

Introducción

La marea está cambiando. Tras una larga resistencia contra la solución de controversias inversor-Estado (ISDS, por sus siglas en inglés) en la Unión Europea (UE), el 16 de junio de 2022, un tribunal de la Cámara de Comercio de Estocolmo que entendía en una controversia del Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE) en el caso Green Power Partners K/S y SCE Solar don Benito contra España declinó su jurisdicción basándose en la objeción intra-UE[1].[^1] Se trata del primer arbitraje intracomunitario conocido que sigue la postura contraria al arbitraje del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus sentencias Achmea y Komstroy, que declararon incompatible con el Derecho de la UE la existencia misma de arbitrajes en virtud de tratados bilaterales de inversión (TBI) intracomunitarios y del TCE^[2]. Aunque este laudo podría significar el fin definitivo del arbitraje intracomunitario, ahora plantea las siguientes preguntas: ¿cuál es la alternativa para que los inversores accedan a una protección jurídica adecuada en un escenario posterior a Achmea? ¿Son los tribunales nacionales potencialmente sesgados^[3] y que funcionan mal^[4], el Tribunal Europeo de Derechos Humanos con largos periodos de espera,^[5 ] y los mecanismos de solución de diferencias entre Estados excesivamente politizados de la Organización Mundial del Comercio y la Corte Internacional de Justicia^[6 ] las únicas opciones que les quedan a los inversores?

El panorama post-Achmea nos obliga a reconsiderar la viabilidad de la mediación en las controversias sobre inversiones. Ya se ha hecho referencia a la mediación como una "nueva esperanza en una era posterior a la sentencia de Achmea"^[7] y ha sido respaldada por la Comisión Europea mediante la introducción del marco de los "acuerdos facilitados" en el artículo 9 del Acuerdo de Terminación de los TBI intracomunitarios^[8]. A este respecto, este artículo sirve para dar cuenta de la naturaleza y el desarrollo de una mediación, su creciente importancia en el ámbito de la inversión extranjera directa, sus ventajas y desventajas, así como la ejecución de los acuerdos mediados.

¿Qué es la mediación y en qué se diferencia del arbitraje?

La mediación es un proceso de resolución de conflictos en el que un tercero seleccionado de mutuo acuerdo, que no tiene autoridad para tomar decisiones vinculantes para los contendientes, interviene en un conflicto o disputa para ayudar a las partes a alcanzar un entendimiento y un acuerdo voluntarios y mutuamente aceptables sobre un asunto. El elemento esencial de la mediación es que las partes asumen el control total de la disputa. En lugar de estar sujetas a la última palabra de un árbitro o un juez, las partes en mediación aspiran a alcanzar el mejor resultado que se ajuste a sus intereses y redefina su relación. Para alcanzar este resultado, todas las partes - partes, mediadores y abogados - se comprometen en un proceso de colaboración destinado a detectar puntos en común e intereses compartidos.

Sin autoridad para dictar una resolución vinculante, se espera que los mediadores ayuden a las partes a mejorar su relación, a mejorar la comunicación y a utilizar procedimientos eficaces de resolución de problemas y negociación^[9]. La contribución del mediador para mantener la eficacia de la comunicación es determinante para generar un resultado más positivo para las partes^[10]. A lo largo del procedimiento, los mediadores tienden a buscar la cercanía con las partes intentando establecer una buena relación, generando confianza y fomentando la franqueza. Esto difiere del papel del árbitro, que mantiene una distancia con las partes y decide sobre una disputa basándose en las pruebas presentadas^[11].

El papel del abogado en la mediación también es diferente al del arbitraje. ^El papel del abogado en la mediación se caracteriza por una preparación rigurosa del caso y del cliente antes de que comience el proceso, una búsqueda continua de oportunidades para establecer una buena relación con el mediador y esfuerzos para sugerir maniobras para desbloquear la situación y ajustes en los términos propuestos para el acuerdo^[13].

¿Por qué ahora la mediación de inversiones?

Históricamente, mientras que el arbitraje de inversiones gozaba de una amplia aceptación por parte de los Estados en los TBI y otros acuerdos económicos, la mediación de inversiones ha permanecido como un mero enfoque de derecho indicativo debido a su naturaleza no vinculante. Al mismo tiempo, la confidencialidad de las mediaciones llevadas a cabo impidió en gran medida el desarrollo de estudios sobre el uso preciso y el valor de la mediación. Además, la falta de capacidad institucional impidió que la mediación respondiera adecuadamente al volumen y la variedad de disputas internacionales^[14]. Por ello, se ha hecho referencia a la mediación como una "bella durmiente" en el campo de la resolución de disputas^[15].

El interés por promover la mediación en las inversiones es cada vez mayor. A la luz de la crisis de legitimidad del arbitraje de inversiones, el Grupo de Trabajo III de la CNUDMI incluyó la mediación en la agenda de la reforma multilateral del ISDS como método potencial para la resolución de controversias en materia de inversiones[16].^[16] Además, las reglas procesales que las partes pueden desplegar en la mediación se han ampliado en la última década con la adopción de las Reglas de la International Bar Association (IBA) para la mediación entre inversores y Estados (2012)^[17], la Guía del TCE sobre mediación de inversiones (2016),^[18] el Reglamento de Mediación de la CNUDMI (2021)^[19], el Reglamento de Arbitraje y Mediación de Inversiones de la VIAC (2021),^[20] y el reciente Reglamento de Mediación del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) (2022)^[21].

¿Cuáles son las ventajas de la mediación?

La mediación sirve para preservar las relaciones de las partes.

La mayoría de las controversias en materia de inversión surgen de asuntos relacionados con la información, la comunicación y el suministro de recursos energéticos^[22], y estas actividades son de suma importancia para ambas partes, a saber, el inversor extranjero y el Estado. La mediación, al ser un proceso que conduce a una solución mutuamente aceptable, ayuda a las partes a preservar sus relaciones en curso, lo que, en consecuencia, conlleva beneficios económicos para ambas^[23].

La mediación disminuye el riesgo de resultados impredecibles.

Los tribunales de arbitraje inversor-Estado están viciados por dictar laudos impredecibles^[24] Podría decirse que cierto grado de incoherencia en el resultado de las disputas sobre inversiones es inevitable, ya que el sistema del derecho internacional de las inversiones ha evolucionado sobre la base de más de 2000 TBI^[25] u otros tratados con disposiciones sobre inversiones, cada uno de los cuales contiene diferentes definiciones de normas sustantivas. Los tribunales arbitrales están obligados a tomar sus decisiones basándose en estos tratados respectivos.

Sin embargo, es posible que las partes en una controversia sobre inversiones -tanto el inversor como el Estado- prefieran evitar cualquier tipo de riesgo, especialmente cuando se trata de daños y perjuicios por valor de miles de millones de dólares. La mediación, al ser un esfuerzo voluntario de ambas partes, podría ser mucho menos arriesgada que el arbitraje en el sentido de que ofrece un resultado hecho a medida basado en la negociación estructurada de las partes. En la mediación, las partes pueden elaborar un resultado del litigio que puede muy bien apartarse de la ley y los hechos controvertidos, teniendo en cuenta cuestiones no jurídicas, intereses compartidos y adaptaciones aceptables^[26], lo que ayuda a las partes no sólo a mitigar el riesgo financiero de un laudo imprevisible, sino también a aumentar el valor del resultado para cada una de ellas.

La mediación es más rápida y barata que el arbitraje.

Por término medio, los casos del CIADI duran aproximadamente 3,6 años^[27]. En cuanto a las costas, la cantidad media gastada es de aproximadamente 5,6 millones de dólares para los demandantes y de 4,9 millones de dólares para los demandados^[28]. Estos factores suelen representar una gran carga tanto para los inversores como para los Estados.

En el caso de Metalclad Corp. contra los Estados Unidos Mexicanos, tras ganar un laudo arbitral del CIADI contra México de casi 17 millones de USD, el Director General de Metalclad expresó su pesar por haber recurrido a este mecanismo. Para resolver la disputa, México y el inversor tuvieron que pasar por aproximadamente cinco años de procedimientos arbitrales y simultáneamente se enzarzaron en una lucha ante los tribunales nacionales. Sólo la parte demandante incurrió en unos costes directos e indirectos estimados en 4 millones de dólares^[29] En este contexto, recurrir a la mediación puede no haber supuesto el mismo grado de pérdidas de tiempo y financieras para ambas partes. Dado que la mediación no requiere tantos alegatos ni depende de la presentación de pruebas completas, suele ser menos costosa y llevar menos tiempo que el arbitraje^[30].

¿Cuáles son los obstáculos a la mediación?

A pesar de las ventajas de la mediación, algunos inconvenientes impiden que los Estados y los inversores la consideren un medio preferente de resolución de litigios:^[31]

• Falta de marcos jurídicos nacionales sobre la mediación: La ausencia de políticas o normativas nacionales sobre mediación crea incertidumbre entre los funcionarios del Estado sobre cómo enfocar la mediación. Por ejemplo, es difícil para los funcionarios decidir si deben llegar a un acuerdo o no, e incluso si lo hacen, hay problemas relacionados con la delegación de autoridad, es decir, quién es responsable de negociar o llegar a un acuerdo, así como de obtener un presupuesto para la mediación.
• Barreras psicológicas de los funcionarios estatales contra la mediación: Una encuesta sobre Obstáculos a la solución de diferencias entre inversores y Estados realizada por el Centro de Derecho Internacional de la Universidad Nacional de Singapur enumeró los siguientes obstáculos psicológicos que hacen que los Estados sean reacios a optar por la mediación:
• Voluntad de evitar la rendición de cuentas por el acuerdo: Los funcionarios del Estado se sienten mucho mejor cumpliendo un laudo impuesto por un tribunal arbitral que asumiendo la responsabilidad de un acuerdo;
• Miedo a la crítica pública por aceptar la culpa: Los gobiernos democráticos dependen del apoyo del público en las elecciones. En caso de que el gobierno decida ponerse del lado de un inversor que, por ejemplo, tiene fama de dirigir una empresa que daña el medio ambiente, puede provocar una actitud negativa del público hacia la administración actual;
• Temor a posibles acusaciones de corrupción por parte de futuras administraciones: Existe la posibilidad de que los funcionarios del gobierno sean procesados por recomendar la mediación para resolver un conflicto con condiciones desventajosas para el Estado;
• Miedo a sentar un precedente: La resolución de un litigio podría verse como una invitación a más reclamaciones por parte de otros inversores^[32].
• Desconocimiento de la mediación: A pesar de sus ventajas, la mediación sigue siendo una opción poco popular para resolver disputas. De hecho, en el momento de escribir este artículo, de todos los casos que recibía el CIADI, sólo el 1,5% eran casos de conciliación^[33].

¿Cómo se lleva a cabo la mediación?

Dado que la mediación se identifica por los principios de voluntariedad y flexibilidad, las partes no están obligadas a seguir un marco procedimental preestablecido. De este modo, las partes son libres de modificar y adaptar las normas de mediación establecidas según sus preferencias^[34] A pesar de la falta de un procedimiento universal para la mediación, normalmente, la mediación de inversiones se lleva a cabo de la siguiente manera:^[35]

Sesión inicial: Al principio, el mediador describe las características de la mediación, es decir, que la mediación es voluntaria y flexible, y que la posición del mediador es neutral.

Tras la presentación del mediador, las partes tienen la oportunidad de exponer sus puntos de vista sobre las cuestiones controvertidas y el procedimiento de mediación sin interrupción. A continuación, el mediador puede formular preguntas y solicitar aclaraciones sobre cuestiones jurídicas y/o fácticas con el fin de comprender mejor las necesidades y preocupaciones de cada parte.

Sesiones privadas: Si es necesario, el mediador puede dividir a las partes en salas separadas (caucus) en las que pueden compartir información nueva que no es probable que se exponga en una sesión conjunta. Estas reuniones permiten a cada parte plantear al mediador sus reflexiones sobre los puntos débiles y fuertes del caso. A continuación, el mediador expondrá la realidad de la posición de la parte y el posible resultado.

La información comunicada por las partes al mediador en sesiones separadas puede seguir siendo confidencial.

Diálogo facilitado: En este punto, las partes empiezan a formular ideas y propuestas que respondan a sus intereses fundamentales. La función del mediador en esta fase es facilitar las negociaciones con todas las partes en la misma sala o en salas separadas, recogiendo sus ideas, propuestas y contrapropuestas.

Acuerdo de conciliación/finalización de la mediación: Si las partes llegan a un consenso sobre la solución, el mediador redactará un proyecto de acuerdo. Hay que tener en cuenta que no siempre se llega a un acuerdo tras el primer día de mediación. Resolver un conflicto por mediación puede llevar días, semanas o meses. Si las partes no llegan a un acuerdo, pueden dar por terminada la mediación.

¿Cómo se ejecuta un acuerdo de mediación?

Un instrumento internacional que rige la ejecución de los acuerdos de resolución es la Convención de las Naciones Unidas sobre Acuerdos de Solución Internacional Resultantes de la Mediación (2020) (Convención de Singapur sobre Mediación). Sin embargo, con sólo 55 signatarios y 10 Estados que han ratificado la Convención, aún no ha obtenido una aceptación generalizada como la Convención de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958 (Convención de Nueva York) en lo que respecta a las sentencias arbitrales internacionales. Por lo tanto, es posible que las partes no puedan basarse en la Convención de Singapur sobre Mediación para hacer cumplir los acuerdos alcanzados por mediación en muchos Estados.

Sin embargo, existen alternativas viables para hacer cumplir los acuerdos de mediación:

Apoyarse en el derecho contractual: Dado que los acuerdos de conciliación suelen hacerse por escrito y estar debidamente firmados por ambas partes, están sujetos al derecho de los contratos y son ejecutables por los tribunales nacionales de las jurisdicciones competentes. Aunque la ejecución del acuerdo de conciliación ante un tribunal nacional suponga una carga añadida para las partes, los análisis empíricos sugieren que éstas aceptan mejor una solución consensuada que una decisión impuesta^[36].

Modelo de arbitraje complementario: Las partes también pueden beneficiarse de la ejecución efectiva en virtud de la Convención de Nueva York y hacer que su acuerdo se refleje en un laudo arbitral en los términos acordados, también conocido como "laudo consentido". Un laudo consentido es diferente de un laudo arbitral "normal", ya que la controversia no se examina en cuanto al fondo, sino que refleja los términos del acuerdo mutuamente convenido por las partes. Un laudo consentido tiene el mismo estatus que un laudo arbitral^[37].

Al incluir su acuerdo en un laudo arbitral a efectos de ejecución, las partes deben ser cautelosas en relación con el riesgo de impugnación del laudo por motivos de orden público. Como ya se ha mencionado, la mediación se identifica por el amplio ejercicio de autonomía de la voluntad de las partes, que les permite apartarse de la letra negra de la ley y alcanzar un acuerdo que refleje sus intereses. En este contexto, una desviación sustancial de los principios jurídicos en el laudo arbitral podría dar lugar a que un tribunal anule o deniegue la ejecución de un laudo basándose en una excepción de orden público^[38].

Conclusión

Debido a la creciente postura contraria al arbitraje en las disputas sobre inversiones en Europa, existe un mayor interés en la mediación como opción para resolver dichas disputas. Al ofrecer un enfoque negociador estructurado, la mediación podría ser una alternativa atractiva para los inversores debido a su eficacia en términos de coste y tiempo, la ausencia del riesgo de resultados impredecibles y su potencial para preservar la relación entre el inversor y el Estado.

Sin embargo, la mediación no ofrece una solución única para los inversores, ya que los conflictos dependen siempre del contexto individual. Por ejemplo, cuando un conflicto ha agriado la relación entre las partes, sentarse a la mesa de mediación con un tercero neutral puede no ser siempre una opción viable. En esta situación, puede ser mejor que las partes recurran a la vía judicial (por ejemplo, ante los tribunales nacionales). Además, hay factores como el desconocimiento de la mediación en general, la falta de marcos jurídicos nacionales sobre mediación y las barreras psicológicas de los funcionarios estatales contra la mediación que pueden impedir a las partes optar por la mediación.

En cualquier caso, la mediación tiene un futuro prometedor en el contexto de las controversias sobre inversiones. A medida que aumenten las iniciativas a favor de la mediación, es probable que adquiera más importancia y popularidad en los próximos años.