Za hranicami investičnej arbitráže: Investičná mediácia ako "nové svetlo"

Abstrakt

Odpor voči systému urovnávania sporov medzi investorom a štátom (ISDS) a z toho vyplývajúca degradujúca úloha investičnej arbitráže si vyžadujú zváženie alternatívnych metód riešenia investičných sporov. V tejto súvislosti sa inštitucionálne orgány vo zvýšenej miere venujú investičnej mediácii. Tento článok slúži na poskytnutie prehľadu investičnej mediácie na vysokej úrovni. Autori najprv rozoberajú povahu a rastúci význam investičnej mediácie a jej rozdiely od arbitráže. Ďalej sa rozoberajú výhody a úskalia investičnej mediácie. Nakoniec sa uvádza prehľad procesu mediácie a alternatív na presadzovanie mediovaných urovnaní.

Úvod

Vlna sa obracia. Po dlhom odpore proti urovnávaniu sporov medzi investorom a štátom (ISDS) v Európskej únii (EÚ) 16. júna 2022 tribunál Obchodnej komory v Štokholme, ktorý prejednával spor podľa Zmluvy o energetickej charte (ECT) vo veci Green Power Partners K/S a SCE Solar don Benito proti Španielsku, odmietol právomoc na základe námietky v rámci EÚ.[^1] Ide o prvú známu arbitráž v rámci EÚ, ktorá nasledovala protiarbitrážny postoj Súdneho dvora Európskej únie v jeho rozsudkoch Achmea a v Komstroy, v ktorých vyhlásil samotnú existenciu arbitráží podľa dvojstranných investičných zmlúv (BIT) a ECT v rámci EÚ za nezlučiteľnú s právom EÚ. ^2] Hoci tento rozsudok môže znamenať definitívny koniec arbitráží v rámci EÚ, teraz vyvoláva otázky: aká je alternatíva pre investorov na prístup k primeranej právnej ochrane v scenári po Achmea? Sú potenciálne zaujaté^[3] a nefunkčné^[4] vnútroštátne súdy, Európsky súd pre ľudské práva s dlhými čakacími lehotami^[5] a príliš spolitizované mechanizmy riešenia sporov medzi štátmi Svetovej obchodnej organizácie a Medzinárodného súdneho dvora^[6] jedinými možnosťami, ktoré investorom zostávajú?

Situácia po prijatí dohody Achmea si vyžaduje, aby sme prehodnotili životaschopnosť investičnej mediácie v prípade investičných sporov. Mediácia sa už označila za "novú nádej v ére po rozsudku vo veci Achmea"^[7] a Európska komisia ju podporila zavedením rámca "zjednodušeného urovnania" v článku 9 dohody o ukončení platnosti dvojstranných investičných dohôd v rámci EÚ^[8]. v tejto súvislosti tento článok slúži na poskytnutie informácií o povahe a priebehu mediácie, jej rastúcom význame v oblasti priamych zahraničných investícií, jej výhodách a nevýhodách, ako aj o presadzovaní mediovaných urovnaní.

Čo je mediácia a čím sa líši od rozhodcovského konania?

Mediácia je proces riešenia konfliktov, pri ktorom do konfliktu alebo sporu zasahuje vzájomne vybraná tretia strana, ktorá nemá právomoc prijímať pre strany sporu záväzné rozhodnutia, s cieľom pomôcť stranám dosiahnuť dobrovoľné a vzájomne prijateľné porozumenie a dohodu o probléme. Základným prvkom mediácie je, že strany preberajú plnú kontrolu nad sporom. Namiesto toho, aby strany v mediácii podliehali konečnému rozhodnutiu rozhodcu alebo sudcu, usilujú sa o dosiahnutie najlepšieho výsledku, ktorý zodpovedá ich záujmom a nanovo definuje ich vzťah. S cieľom dosiahnuť tento výsledok sa všetky zúčastnené strany - strany, mediátori a právni zástupcovia - zapájajú do procesu spolupráce zameraného na hľadanie spoločných východísk a spoločných záujmov.

Od mediátorov sa vo všeobecnosti očakáva, že bez právomoci vydať záväzné rozhodnutie pomôžu stranám zlepšiť ich vzťah, zlepšiť komunikáciu a použiť účinné postupy riešenia problémov a vyjednávania. ^9. Príspevok mediátora k udržaniu účinnosti komunikácie je určujúci pre vytvorenie pozitívnejšieho súhrnného výsledku pre strany. ^10. Počas celého konania sa mediátori snažia o zblíženie so stranami tým, že sa snažia vybudovať vzťah, vzbudiť dôveru a podporiť úprimnosť. Tým sa líši od úlohy rozhodcu, ktorý si od strán udržiava odstup a o spore rozhoduje na základe predložených dôkazov^[11].

Úloha právneho zástupcu v mediácii je tiež iná ako v rozhodcovskom konaní. Od právneho zástupcu v mediácii sa neočakáva, že bude vo svojich pozíciách uplatňovať kontradiktórny prístup, ale že skôr prevezme úlohu vyjednávača^[12]. Úloha právneho zástupcu sa vyznačuje dôslednou prípravou prípadu a klienta pred začatím procesu, neustálym hľadaním príležitostí na budovanie vzťahu s mediátorom a snahou navrhovať manévre na prelomenie patovej situácie a úpravy navrhovaných podmienok urovnania^[13].

Prečo práve teraz investovať do mediácie?

Z historického hľadiska, zatiaľ čo investičná arbitráž sa tešila širokej akceptácii zo strany štátov v dvojstranných investičných dohodách a iných hospodárskych dohodách, investičná mediácia zostala len nezáväzným právnym prístupom vzhľadom na jej nezáväzný charakter. Dôvernosť uskutočnených mediácií zároveň do značnej miery bránila rozvoju vedeckých poznatkov o presnom využití a hodnote mediácie. Okrem toho nedostatok inštitucionálnych kapacít bránil mediácii primerane reagovať na objem a množstvo medzinárodných sporov^[14]. mediácia sa preto označovala za "spiacu krásavicu" v oblasti riešenia sporov^[15].

Záujem o podporu investičnej mediácie neustále rastie. Vzhľadom na krízu legitimity investičnej arbitráže bola mediácia zaradená do programu reformy multilaterálneho ISDS pracovnou skupinou UNCITRAL III ako potenciálny spôsob riešenia investičných sporov.[^16] Okrem toho sa v poslednom desaťročí rozšírili procesné pravidlá, ktoré môžu strany využiť pri mediácii, a to prijatím Pravidiel mediácie medzi investorom a štátom Medzinárodnej advokátskej komory (IBA) (2012)^[17], Príručky ECT o investičnej mediácii (2016),[^18] mediačných pravidiel UNCITRAL (2021)^[19], pravidiel VIAC pre investičnú arbitráž a mediáciu (2021)^[20] a nedávno prijatých pravidiel mediácie Medzinárodného centra pre riešenie investičných sporov (ICSID) (2022)^[21].

Aké sú výhody mediácie?

Mediácia slúži na zachovanie vzťahov strán.

Väčšina investičných sporov vzniká zo záležitostí týkajúcich sa informácií, komunikácie a dodávok energetických zdrojov^[22] a takéto činnosti majú mimoriadny význam pre obe strany, teda zahraničného investora aj štát. Mediácia ako proces, ktorý vedie k vzájomne prijateľnému riešeniu, pomáha stranám zachovať ich pretrvávajúce vzťahy, čo v súlade s tým prináša ekonomické výhody pre obe strany^[23].

Mediácia znižuje riziko nepredvídateľných výsledkov.

Rozhodcovské súdy medzi investorom a štátom sú poznačené vydávaním nepredvídateľných rozhodnutí.^[24] Možno povedať, že určitá miera nejednotnosti vo výsledkoch investičných sporov je nevyhnutná, keďže systém medzinárodného investičného práva sa vyvinul na základe viac ako 2 000 dvojstranných investičných dohôd^[25] alebo iných zmlúv s investičnými ustanoveniami, pričom každá z nich obsahuje rôzne definície hmotnoprávnych noriem. Rozhodcovské súdy sú povinné prijímať svoje rozhodnutia na základe týchto príslušných zmlúv.

Strany investičného sporu - tak investor, ako aj štát - sa však môžu radšej vyhnúť akémukoľvek riziku, najmä ak ide o náhradu škody v hodnote miliárd dolárov. Mediácia, ktorá je dobrovoľným úsilím oboch strán, by mohla byť oveľa menej riziková ako arbitráž v tom zmysle, že ponúka vlastný výsledok založený na štruktúrovanom rokovaní strán. V rámci mediácie môžu strany vypracovať výsledok sporu, ktorý sa môže veľmi dobre odchyľovať od sporného práva a skutočností, a to zohľadnením iných ako právnych otázok, spoločných záujmov a prijateľných opatrení^[26]. To pomáha stranám nielen zmierniť finančné riziko nepredvídateľného rozhodnutia, ale aj zvýšiť hodnotu výsledku pre každú z nich.

Mediácia je rýchlejšia a lacnejšia ako rozhodcovské konanie.

Prípady ICSID trvajú v priemere približne 3,6 roka^[27]. pokiaľ ide o náklady, priemerná vynaložená suma je približne 5,6 milióna USD pre navrhovateľov a 4,9 milióna USD pre odporcov^[28]. tieto faktory často predstavujú veľkú záťaž pre investorov aj štáty.

V prípade Metalclad Corp. v. The United Mexican States po získaní arbitrážneho rozhodnutia ICSID proti Mexiku vo výške takmer 17 miliónov USD vyjadril výkonný riaditeľ spoločnosti Metalclad ľútosť nad tým, že sa uchýlil k tomuto mechanizmu. Na vyriešenie sporu museli Mexiko a investor absolvovať približne päť rokov arbitrážneho konania a súčasne viedli boj pred vnútroštátnymi súdmi. Len na strane navrhovateľa vznikli priame a nepriame náklady v odhadovanej výške 4 milióny USD^[29]. v tomto kontexte nemuselo uchýlenie sa k mediácii viesť k rovnakému rozsahu časových a finančných strát pre obe strany. Keďže mediácia nie je taká náročná na podanie žaloby alebo na predloženie úplných dôkazov, býva menej nákladná a časovo menej náročná ako rozhodcovské konanie^[30].

Aké sú prekážky mediácie?

Napriek výhodám mediácie určité nevýhody bránia štátom a investorom, aby ju považovali za preferovaný spôsob riešenia sporov:^[31]

• Nedostatok vnútroštátnych právnych rámcov týkajúcich sa mediácie: Neexistencia politík alebo predpisov na vnútroštátnej úrovni týkajúcich sa mediácie vytvára pre štátnych úradníkov neistotu, ako pristupovať k mediácii. Pre štátnych úradníkov je napríklad ťažké rozhodnúť, či majú alebo nemajú uzavrieť dohodu, a aj keď ju uzavrú, existujú otázky týkajúce sa delegovania právomocí - t. j. kto je zodpovedný za vyjednávanie alebo uzavretie dohody, ako aj za získanie rozpočtu na mediáciu.
• Psychologické bariéry štátnych úradníkov proti mediácii: V prieskume o prekážkach urovnávania sporov medzi investorom a štátom, ktorý uskutočnilo Centrum pre medzinárodné právo Singapurskej národnej univerzity, sa uvádzajú tieto psychologické prekážky, ktoré spôsobujú neochotu štátov rozhodnúť sa pre mediáciu:
• Ochota vyhnúť sa zodpovednosti za urovnanie sporu: Štátni úradníci sa radšej podriadia rozhodnutiu, ktoré vydal rozhodcovský súd, ako by mali prevziať zodpovednosť za urovnanie sporu;
• Strach z verejnej kritiky za uznanie viny: Demokratické vlády sa spoliehajú na podporu verejnosti vo voľbách. V prípade, že sa vláda rozhodne postaviť na stranu investora, ktorý je napríklad známy tým, že vedie podnik, ktorý poškodzuje životné prostredie, môže to vyvolať negatívny postoj verejnosti voči súčasnej vláde;
• obavy z možných obvinení z korupcie zo strany budúcich vlád: Existuje možnosť, že štátni úradníci budú trestne stíhaní za to, že odporučili mediáciu na vyriešenie sporu za podmienok, ktoré sú nevýhodné pre štát;
• Obava z vytvorenia precedensu: Urovnanie sporu by sa mohlo považovať za výzvu na podávanie ďalších žalôb zo strany iných investorov^[32].
• Nedostatočná informovanosť o mediácii: Napriek svojim výhodám zostáva mediácia nepopulárnou možnosťou riešenia sporov. V skutočnosti v čase písania tohto článku bolo zo všetkých prípadov, ktoré ICSID dostal, len 1,5 % prípadov zmierovacieho konania^[33].

Ako prebieha mediácia?

Keďže mediácia sa vyznačuje zásadami dobrovoľnosti a flexibility, strany nie sú povinné dodržiavať vopred stanovený procesný rámec. Strany si teda môžu stanovené pravidlá mediácie upraviť a prispôsobiť podľa svojich preferencií^[34]. Napriek tomu, že neexistuje univerzálny postup mediácie, zvyčajne sa investičná mediácia uskutočňuje týmto spôsobom:^[35]

Úvodné stretnutie: Na začiatku mediátor opíše charakteristiku mediácie - t. j. že mediácia je dobrovoľná a flexibilná a že pozícia mediátora je neutrálna.

Po úvodnom slove mediátora majú strany možnosť bez prerušenia prezentovať svoje názory na sporné otázky a postup mediácie. Mediátor potom môže klásť otázky a žiadať vysvetlenia k právnym a/alebo faktickým otázkam s cieľom lepšie pochopiť potreby a obavy každej strany.

Súkromné zasadnutia: V prípade potreby môže mediátor rozdeliť strany do samostatných miestností (caucuses), kde si môžu vymeniť nové informácie, ktoré by pravdepodobne neboli odhalené na spoločnom zasadnutí. Tieto stretnutia umožňujú každej strane predniesť mediátorovi svoje myšlienky o slabých a silných stránkach prípadu. Mediátor potom rozpracuje reálny stav pozície strany a možný výsledok.

Informácie, ktoré strany oznámia mediátorovi na samostatných zasadnutiach, môžu zostať dôverné.

Facilitovaný dialóg: V tomto bode strany začnú formulovať myšlienky a návrhy, ktoré zodpovedajú ich hlavným záujmom. Úlohou mediátora v tejto fáze je uľahčiť rokovania so všetkými stranami v tej istej alebo oddelených miestnostiach zhromažďovaním ich nápadov, návrhov a protinávrhov.

Dohoda o urovnaní/ukončenie mediácie: Ak strany dospejú k dohode o riešení, mediátor spíše návrh dohody. Treba poznamenať, že dosiahnutie dohody o urovnaní nemusí byť vždy prípadom po skončení prvého dňa mediácie. Riešenie sporu prostredníctvom mediácie môže trvať niekoľko dní, týždňov alebo mesiacov. Ak strany nedosiahnu dohodu, môžu mediáciu ukončiť.

Ako sa presadzuje mediáciou dosiahnuté urovnanie (dohoda o urovnaní)?

Medzinárodným nástrojom, ktorým sa upravuje vymáhanie dohôd o urovnaní, je Dohovor Organizácie Spojených národov o medzinárodných dohodách o urovnaní vyplývajúcich z mediácie (2020) (Singapurský dohovor o mediácii). Keďže však tento dohovor podpísalo len 55 signatárov a ratifikovalo ho 10 štátov, zatiaľ nezískal všeobecné uznanie, ako ho získal Dohovor Organizácie Spojených národov o uznávaní a výkone cudzích rozhodcovských rozsudkov z roku 1958 (Newyorský dohovor), pokiaľ ide o medzinárodné rozhodcovské rozsudky. Preto sa strany nemusia môcť spoliehať na Singapurský dohovor o mediácii na účely vymáhania mediovaných urovnaní v mnohých štátoch.

Existujú však reálne alternatívy na vymáhanie mediovaných zmierov:

Spoliehanie sa na zmluvné právo: Keďže dohody o urovnaní sa zvyčajne uzatvárajú písomne a sú riadne podpísané oboma stranami, podliehajú zmluvnému právu a sú vymáhateľné vnútroštátnymi súdmi rozhodujúcich jurisdikcií. Aj keď vymáhanie dohody o urovnaní pred vnútroštátnym súdom predstavuje pre strany dodatočnú záťaž, z empirickej analýzy vyplýva, že strany viac akceptujú konsenzuálne riešenie než nanútené rozhodnutie^[36].

Model doplnkového rozhodcovského konania: Strany môžu využiť aj účinný výkon podľa Newyorského dohovoru a nechať si svoje urovnanie premietnuť do rozhodcovského rozsudku za dohodnutých podmienok, ktorý je známy aj ako "súhlasný rozsudok". Súhlasný rozhodcovský rozsudok sa líši od "bežného" rozhodcovského rozsudku, pretože spor sa neposudzuje vo veci samej, ale odráža vzájomne dohodnuté podmienky urovnania medzi stranami. Súhlasné rozhodnutie má rovnaký status ako rozhodcovský rozsudok^[37].

Pri zahrnutí ich urovnania do rozhodcovského rozsudku na účely výkonu sa od strán vyžaduje opatrnosť, pokiaľ ide o riziko napadnutia rozsudku z dôvodov verejného poriadku. Ako už bolo uvedené, mediácia sa vyznačuje rozsiahlym uplatnením autonómie strán, ktorá umožňuje stranám odchýliť sa od čiernej litery zákona a dosiahnuť urovnanie odrážajúce ich záujmy. V tomto kontexte by podstatné odchýlenie sa od právnych zásad v rozhodcovskom rozsudku mohlo viesť k tomu, že súd zruší alebo odmietne vykonať rozhodcovský rozsudok na základe námietky verejného poriadku^[38].

Záver

Vzhľadom na rastúci protiarbitrážny postoj k investičným sporom v Európe sa zvýšil záujem o mediáciu ako možnosť riešenia takýchto sporov. Mediácia, ktorá ponúka štruktúrovaný prístup vyjednávania, môže byť pre investorov atraktívnou alternatívou vzhľadom na jej efektívnosť z hľadiska nákladov a času, absenciu rizika nepredvídateľných výsledkov a jej potenciál zachovať vzťah medzi investorom a štátom.

Mediácia však neponúka investorom univerzálne riešenie, keďže spory vždy závisia od individuálneho kontextu. Ak napríklad konflikt viedol k tomu, že sa vzťah medzi stranami zhoršil, zasadnutie za mediačný stôl s neutrálnou treťou stranou nemusí byť vždy vhodnou voľbou. V takejto situácii môžu strany lepšie využiť možnosti rozhodcovského konania (napr. pred vnútroštátnymi súdmi). Okrem toho existujú faktory, ako je nedostatočná informovanosť o mediácii vo všeobecnosti, chýbajúce vnútroštátne právne rámce týkajúce sa mediácie a psychologické bariéry štátnych úradníkov voči mediácii, ktoré môžu stranám brániť vo výbere mediácie.

V každom prípade má mediácia v kontexte investičných sporov sľubnú budúcnosť. Keďže iniciatív podporujúcich mediáciu pribúda, v nasledujúcich rokoch pravdepodobne získa väčší význam a popularitu.