Au-delà de l'arbitrage d'investissement : La médiation en matière d'investissement : une "nouvelle lumière"

Résumé

L'opposition au système de règlement des différends entre investisseurs et États (ISDS) et la dégradation du rôle de l'arbitrage d'investissement qui en découle nécessitent une réflexion sur les méthodes alternatives de résolution des différends en matière d'investissement. Dans ce contexte, la médiation d'investissement fait l'objet d'une attention accrue de la part des organes institutionnels. Cet article offre une vue d'ensemble de la médiation d'investissement. Tout d'abord, les auteurs expliquent la nature et l'importance croissante de la médiation d'investissement et ses différences par rapport à l'arbitrage. Ensuite, les avantages et les pièges de la médiation des investissements sont discutés. Enfin, une vue d'ensemble du processus de médiation et des alternatives pour l'exécution des accords de médiation est fournie.

Introduction

Le vent tourne. Après une longue résistance contre le règlement des différends entre investisseurs et États (ISDS) dans l'Union européenne (UE), le 16 juin 2022, un tribunal de la Chambre de commerce de Stockholm saisi d'un différend relatif au Traité de la Charte de l'énergie (TCE) dans l'affaire Green Power Partners K/S et SCE Solar don Benito c. Espagne a décliné sa compétence sur la base de l'objection intra-UE[1].[Il s'agit du premier arbitrage intra-UE connu qui suit la position anti-arbitrage de la Cour de justice de l'Union européenne dans ses arrêts Achmea et Komstroy, qui ont déclaré l'existence même des arbitrages dans le cadre des traités bilatéraux d'investissement (TBI) intra-UE et du TCE incompatible avec le droit de l'UE^[2]. Si cette sentence pourrait sonner le glas de l'arbitrage intra-UE, elle soulève désormais les questions suivantes : quelle est l'alternative pour les investisseurs d'accéder à une protection juridique adéquate dans un scénario post-Achmea ? Les tribunaux nationaux potentiellement partiaux^[3] et fonctionnant mal^[4], la Cour européenne des droits de l'homme avec ses longs délais d'attente^[5] et les mécanismes de règlement des différends d'État à État excessivement politisés de l'Organisation mondiale du commerce et de la Cour internationale de justice^[6] sont-ils les seules options qu'il reste aux investisseurs ?

Le paysage post-Achmea nous oblige à reconsidérer la viabilité de la médiation pour les différends en matière d'investissement. La médiation a déjà été qualifiée de "nouvel espoir dans l'ère post-Achmea"^[7] et a été approuvée par la Commission européenne par l'introduction du cadre des "règlements facilités" à l'article 9 de l'accord de dénonciation des TBI intra-UE^[8]. À cet égard, le présent article vise à rendre compte de la nature et de la conduite d'une médiation, de son importance croissante dans le domaine de l'investissement étranger direct, de ses avantages et inconvénients, ainsi que de l'exécution des règlements par voie de médiation.

Qu'est-ce que la médiation et en quoi diffère-t-elle de l'arbitrage ?

La médiation est un processus de résolution des conflits dans lequel un tiers choisi par les deux parties, qui n'a pas le pouvoir de prendre des décisions contraignantes pour les parties au conflit, intervient dans un conflit ou un différend pour aider les parties à parvenir à une compréhension et à un accord volontaires et mutuellement acceptables sur une question. L'élément essentiel de la médiation est que les parties prennent le contrôle total du litige. Plutôt que d'être soumises à la décision finale d'un arbitre ou d'un juge, les parties à la médiation s'efforcent de parvenir à la meilleure solution qui corresponde à leurs intérêts et redéfinisse leur relation. Pour y parvenir, toutes les parties prenantes - parties, médiateurs et avocats - s'engagent dans un processus de collaboration visant à trouver un terrain d'entente et des intérêts communs.

Sans avoir le pouvoir de rendre une décision contraignante, les médiateurs sont généralement censés aider les parties à améliorer leurs relations, à renforcer la communication et à utiliser des procédures efficaces de résolution des problèmes et de négociation^[9]. La contribution du médiateur au maintien de l'efficacité de la communication est déterminante pour générer un résultat plus positif pour les parties^[10]. Tout au long de la procédure, les médiateurs ont tendance à rechercher la proximité avec les parties en essayant d'établir un rapport, de susciter la confiance et d'encourager la sincérité. Ce rôle diffère de celui de l'arbitre, qui se tient à distance des parties et tranche le litige sur la base des preuves présentées^[11].

Le rôle de l'avocat dans la médiation est également différent de celui de l'arbitre. On n'attend pas de l'avocat qu'il adopte une approche contradictoire dans ses positions, mais plutôt qu'il joue le rôle de négociateur^[12]. Le rôle de l'avocat se caractérise par une préparation rigoureuse de l'affaire et du client avant le début du processus, une recherche permanente d'occasions d'établir des rapports avec le médiateur et des efforts pour suggérer des manœuvres permettant de sortir de l'impasse et des ajustements dans les conditions proposées pour le règlement^[13].

Pourquoi la médiation de l'investissement aujourd'hui ?

Historiquement, alors que l'arbitrage d'investissement a été largement accepté par les États dans les TBI et autres accords économiques, la médiation d'investissement est restée une simple approche de droit souple en raison de sa nature non contraignante. Dans le même temps, la confidentialité des médiations menées a largement empêché le développement d'études sur l'utilisation précise et la valeur de la médiation. En outre, le manque de capacité institutionnelle a empêché la médiation de répondre de manière adéquate au volume et à l'éventail des litiges internationaux^[14]. C'est pourquoi la médiation a été qualifiée de "belle endormie" dans le domaine de la résolution des litiges^[15].

La promotion de la médiation des investissements suscite un intérêt croissant. À la lumière de la crise de légitimité de l'arbitrage d'investissement, la médiation a été inscrite à l'ordre du jour de la réforme multilatérale de l'ISDS par le groupe de travail III de la CNUDCI en tant que méthode potentielle de résolution des différends en matière d'investissement[16].En outre, les règles procédurales que les parties peuvent déployer en médiation se sont élargies au cours de la dernière décennie avec l'adoption des règles de l'Association internationale du barreau (IBA) pour la médiation entre investisseurs et États (2012)^[17], le Guide du TCE sur la médiation en matière d'investissement (2016)[18],[^18], du Règlement de médiation de la CNUDCI (2021)^[19], du Règlement d'arbitrage et de médiation en matière d'investissement du VIAC (2021)^[20] et du récent Règlement de médiation du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) (2022)^[21].

Quels sont les avantages de la médiation ?

La médiation permet de préserver les relations entre les parties.

La majorité des différends en matière d'investissement concernent des questions liées à l'information, à la communication et à la fourniture de ressources énergétiques^[22], et ces activités sont de la plus haute importance pour les deux parties, à savoir l'investisseur étranger et l'État. La médiation, en tant que processus conduisant à une solution mutuellement acceptable, aide les parties à préserver leurs relations en cours, ce qui entraîne des avantages économiques pour les deux parties^[23].

La médiation réduit le risque de résultats imprévisibles.

Les tribunaux d'arbitrage investisseur-État sont connus pour rendre des sentences imprévisibles^[24] On pourrait dire qu'un certain degré d'incohérence dans l'issue des différends en matière d'investissement est inévitable puisque le système du droit international de l'investissement a évolué sur la base de plus de 2000 TBI^[25] ou autres traités contenant des dispositions relatives à l'investissement, chacun contenant des définitions différentes des normes de fond. Les tribunaux arbitraux sont tenus de prendre leurs décisions sur la base de ces traités respectifs.

Toutefois, les parties à un différend en matière d'investissement - tant l'investisseur que l'État - pourraient préférer éviter toute forme de risque, en particulier lorsqu'il s'agit de dommages-intérêts se chiffrant en milliards de dollars. La médiation, qui est une démarche volontaire des deux parties, pourrait être beaucoup moins risquée que l'arbitrage dans le sens où elle offre un résultat personnalisé basé sur la négociation structurée des parties. Dans le cadre de la médiation, les parties peuvent élaborer une solution au litige qui peut très bien s'écarter du droit et des faits contestés en tenant compte de questions non juridiques, d'intérêts communs et d'accommodements acceptables^[26], ce qui permet aux parties non seulement d'atténuer le risque financier d'une sentence imprévisible, mais aussi d'accroître la valeur de la solution pour chacune d'entre elles.

La médiation est plus rapide et moins coûteuse que l'arbitrage.

En moyenne, les affaires CIRDI durent environ 3,6 ans^[27]. En ce qui concerne les frais, le montant moyen dépensé est d'environ 5,6 millions USD pour les demandeurs et 4,9 millions USD pour les défendeurs^[28]. Ces facteurs représentent souvent une lourde charge pour les investisseurs comme pour les États.

Dans l'affaire Metalclad Corp. v. The United Mexican States, après avoir obtenu une sentence arbitrale CIRDI de près de 17 millions USD contre le Mexique, le directeur général de Metalclad a regretté d'avoir eu recours à ce mécanisme. Pour résoudre le différend, le Mexique et l'investisseur ont dû passer par environ cinq ans de procédures d'arbitrage et se sont simultanément affrontés devant les tribunaux nationaux. La partie demanderesse a encouru à elle seule des coûts directs et indirects estimés à 4 millions de dollars^[29] Dans ce contexte, le recours à la médiation n'aurait peut-être pas entraîné les mêmes pertes de temps et d'argent pour les deux parties. Étant donné que la médiation n'est pas aussi exigeante en matière de plaidoiries ou ne dépend pas de l'apport d'une preuve complète, elle tend à être moins coûteuse et à prendre moins de temps que l'arbitrage^[30].

Quels sont les obstacles à la médiation ?

Malgré les avantages de la médiation, certains inconvénients empêchent les États et les investisseurs de la considérer comme un moyen privilégié de résolution des litiges^[31].

• L'absence de cadres juridiques nationaux sur la médiation: L'absence de politiques ou de réglementations au niveau national concernant la médiation crée une incertitude pour les fonctionnaires de l'État quant à la manière d'aborder la médiation. Par exemple, il est difficile pour les fonctionnaires de décider s'ils doivent régler ou non, et même s'ils le font, il y a des problèmes liés à la délégation d'autorité - c'est-à-dire qui est responsable de la négociation ou du règlement, ainsi que de l'obtention d'un budget pour la médiation.
• Les barrières psychologiques des fonctionnaires contre la médiation: Une enquête sur les obstacles au règlement des différends entre investisseurs et États, menée par le Centre de droit international de l'Université nationale de Singapour, a recensé les obstacles psychologiques suivants, qui font que les États hésitent à opter pour la médiation :
• Volonté d'éviter d'avoir à rendre des comptes sur le règlement : Les représentants de l'État préfèrent de loin se conformer à une sentence imposée par un tribunal arbitral plutôt que d'assumer la responsabilité d'un règlement ;
• La crainte d'être critiqué par l'opinion publique si l'on accepte la faute : Les gouvernements démocratiques comptent sur le soutien du public lors des élections. Si le gouvernement décide de se ranger du côté d'un investisseur qui, par exemple, est notoirement connu pour ses activités nuisibles à l'environnement, cela peut provoquer une attitude négative du public à l'égard de l'administration en place ;
• La crainte d'éventuelles allégations de corruption de la part des administrations futures : Il est possible que des fonctionnaires soient poursuivis pour avoir recommandé la médiation afin de résoudre un litige dans des conditions désavantageuses pour l'État ;
• La crainte de créer un précédent : Le règlement d'un litige pourrait être perçu comme une invitation à d'autres réclamations de la part d'autres investisseurs^[32].
• La méconnaissance de la médiation: Malgré ses avantages, la médiation reste une option impopulaire pour résoudre les litiges. En fait, au moment de la rédaction de cet article, sur l'ensemble des affaires reçues par le CIRDI, seulement 1,5 % étaient des affaires de conciliation^[33].

Comment se déroule la médiation ?

La médiation étant régie par les principes de volontariat et de flexibilité, les parties ne sont pas obligées de suivre un cadre procédural préétabli. Ainsi, les parties sont libres de modifier et d'adapter les règles de médiation établies en fonction de leurs préférences^[34]. Malgré l'absence d'une procédure universelle pour la médiation, la médiation en matière d'investissement se déroule généralement de la manière suivante^[35].

Séance initiale: Dès le début, le médiateur décrit les caractéristiques de la médiation, à savoir que la médiation est volontaire et flexible, et que la position du médiateur est neutre.

Après la présentation du médiateur, les parties ont la possibilité d'exposer leur point de vue sur les questions litigieuses et la procédure de médiation sans être interrompues. Le médiateur peut ensuite poser des questions et demander des éclaircissements sur des points de droit et/ou de fait, dans le but de mieux comprendre les besoins et les préoccupations de chaque partie.

Séances privées: Si nécessaire, le médiateur peut répartir les parties dans des salles séparées (caucus) où elles peuvent partager de nouvelles informations qui ne sont pas susceptibles d'être exposées lors d'une séance commune. Ces réunions permettent à chaque partie de faire part au médiateur de ses réflexions sur les points faibles et les points forts de l'affaire. Le médiateur explique ensuite la réalité de la position de la partie et l'issue possible de la procédure.

Les informations communiquées par les parties au médiateur lors de séances séparées peuvent rester confidentielles.

Dialogue facilité: À ce stade, les parties commencent à formuler des idées et des propositions qui répondent à leurs intérêts fondamentaux. La fonction du médiateur à ce stade est de faciliter les négociations avec toutes les parties dans la même salle ou dans des salles séparées en recueillant leurs idées, leurs propositions et leurs contre-propositions.

Accord de règlement/fin de la médiation: Si les parties parviennent à un consensus sur la solution, le médiateur rédige un projet d'accord. Il convient de noter qu'il n'est pas toujours possible de parvenir à un accord à l'issue de la première journée de médiation. La résolution d'un conflit par la médiation peut prendre des jours, des semaines ou des mois. Si les parties ne parviennent pas à un accord, elles peuvent mettre fin à la médiation.

Comment un accord de médiation (accord de règlement) est-il exécuté ?

La Convention des Nations unies sur les accords de règlement international issus de la médiation (2020) (Convention de Singapour sur la médiation) est un instrument international régissant l'exécution des accords de règlement. Toutefois, avec seulement 55 signataires et 10 États ayant ratifié la Convention, celle-ci n'est pas encore largement acceptée comme l'est la Convention des Nations unies pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères de 1958 (Convention de New York) en ce qui concerne les sentences arbitrales internationales. Il se peut donc que les parties ne puissent pas s'appuyer sur la convention de Singapour sur la médiation pour faire appliquer les accords conclus par voie de médiation dans de nombreux États.

Il existe toutefois d'autres solutions viables pour faire appliquer les accords de médiation :

S'appuyer sur le droit des contrats : Étant donné que les accords de règlement sont généralement conclus par écrit et dûment signés par les deux parties, ils sont soumis au droit des contrats et peuvent être exécutés par les tribunaux nationaux des juridictions compétentes. Même si l'exécution de l'accord de règlement devant un tribunal national est une charge supplémentaire pour les parties, l'analyse empirique suggère que les parties acceptent mieux une solution consensuelle qu'une décision imposée^[36].

Modèle d'arbitrage complémentaire : Les parties peuvent également profiter de l'exécution effective prévue par la Convention de New York et faire en sorte que leur accord soit reflété dans une sentence arbitrale aux conditions convenues, également connue sous le nom de "sentence d'accord". Une sentence d'accord diffère d'une sentence arbitrale "normale" car le litige n'est pas examiné sur le fond mais reflète les conditions de règlement mutuellement convenues par les parties. Une sentence d'accord a le même statut qu'une sentence arbitrale^[37].

Lorsqu'elles incluent leur règlement dans une sentence arbitrale à des fins d'exécution, les parties doivent faire preuve de prudence quant au risque de contestation de la sentence pour des motifs d'ordre public. Comme indiqué ci-dessus, la médiation se caractérise par le vaste exercice de l'autonomie des parties, qui leur permet de s'écarter de la lettre noire de la loi et de parvenir à un accord reflétant leurs intérêts. Dans ce contexte, une déviation substantielle des principes juridiques dans la sentence arbitrale pourrait entraîner l'annulation ou le refus d'exécution d'une sentence par un tribunal sur la base d'une exception d'ordre public^[38].

Conclusion

En raison de la position de plus en plus hostile à l'arbitrage pour les différends en matière d'investissement en Europe, la médiation suscite un intérêt accru en tant qu'option de résolution de ces différends. Offrant une approche de négociation structurée, la médiation peut être une alternative attrayante pour les investisseurs en raison de son efficacité en termes de coût et de temps, de l'absence de risque de résultats imprévisibles et de son potentiel à préserver la relation entre l'investisseur et l'État.

La médiation n'offre cependant pas une solution unique pour les investisseurs, car les litiges dépendent toujours du contexte individuel. Par exemple, lorsqu'un conflit a conduit à une dégradation des relations entre les parties, s'asseoir à une table de médiation avec une tierce partie neutre n'est pas toujours une option viable. Dans ce cas, il peut être préférable que les parties aient recours à des options juridictionnelles (par exemple, devant les tribunaux nationaux). En outre, certains facteurs tels que le manque de sensibilisation à la médiation en général, l'absence de cadres juridiques nationaux sur la médiation et les barrières psychologiques des fonctionnaires de l'État contre la médiation peuvent empêcher les parties d'opter pour la médiation.

Quoi qu'il en soit, la médiation a un avenir prometteur dans le contexte des différends en matière d'investissement. Avec la multiplication des initiatives en faveur de la médiation, elle devrait gagner en importance et en popularité dans les années à venir.