Dincolo de arbitrajul de investiții: Medierea investițiilor ca o "lumină nouă"

Rezumat

O reacție împotriva sistemului de soluționare a litigiilor între investitori și stat (ISDS) și rolul degradant al arbitrajului în materie de investiții care rezultă din acesta necesită o analiză a metodelor alternative de soluționare a litigiilor în materie de investiții. În acest context, medierea în materie de investiții primește o atenție sporită din partea organismelor instituționale. Acest articol are rolul de a oferi o prezentare generală la nivel înalt a medierii investițiilor. În primul rând, autorii detaliază natura și importanța în creștere a medierii investițiilor și diferențele acesteia față de arbitraj. În continuare, sunt discutate beneficiile și capcanele medierii investițiilor. În cele din urmă, se oferă o prezentare generală a procesului de mediere și a alternativelor de punere în aplicare a soluțiilor medierii.

Introducere

Fluxul se schimbă. După o rezistență îndelungată împotriva soluționării litigiilor între investitori și stat (ISDS) în Uniunea Europeană (UE), la 16 iunie 2022, un tribunal al Camerei de Comerț din Stockholm care a judecat un litigiu în temeiul Tratatului privind Carta Energiei (TCE) în cauza Green Power Partners K/S și SCE Solar don Benito c. Spaniei și-a declinat competența pe baza obiecției intra-UE.^[1] Acesta este primul arbitraj intra-UE cunoscut care a urmat poziția anti-arbitraj a Curții de Justiție a Uniunii Europene în hotărârile Achmea și Komstroy, care a declarat că însăși existența arbitrajelor în temeiul tratatelor bilaterale de investiții (TBI) intra-UE și al TCE este incompatibilă cu dreptul UE^[2]. Deși această hotărâre ar putea însemna sfârșitul definitiv al arbitrajului intra-UE, ea ridică acum întrebări: care este alternativa pentru ca investitorii să aibă acces la o protecție juridică adecvată într-un scenariu post-Achmea? Sunt singurele opțiuni care le rămân investitorilor instanțele naționale potențial părtinitoare^[3] și disfuncționale^[4], Curtea Europeană a Drepturilor Omului cu perioade lungi de așteptare^[5] și mecanismele de soluționare a litigiilor de la stat la stat excesiv de politizate ale Organizației Mondiale a Comerțului și ale Curții Internaționale de Justiție^[6]?

Peisajul post-Achmea ne obligă să reconsiderăm viabilitatea medierii investițiilor pentru litigiile privind investițiile. Medierea a fost deja menționată ca o "nouă speranță într-o eră post-Achmea"^[7] și a fost aprobată de Comisia Europeană prin introducerea cadrului "soluțiilor facilitate" la articolul 9 din Acordul de reziliere a TBI intra-UE^[8]. În acest sens, prezentul articol are rolul de a prezenta natura și desfășurarea unei medieri, importanța sa crescândă în domeniul investițiilor străine directe, avantajele și dezavantajele sale, precum și aplicarea soluțiilor mediate.

Ce este medierea și cum diferă de arbitraj?

Medierea este un proces de soluționare a conflictelor în care o terță parte selectată de comun acord, care nu are autoritatea de a lua decizii obligatorii pentru părțile aflate în dispută, intervine într-un conflict sau litigiu pentru a ajuta părțile să ajungă la o înțelegere și un acord voluntar și reciproc acceptabil cu privire la o problemă. Elementul esențial al medierii este că părțile își asumă controlul deplin asupra litigiului. În loc să fie supuse deciziei finale a unui arbitru sau a unui judecător, părțile la mediere urmăresc să ajungă la cel mai bun rezultat care să corespundă intereselor lor și să redefinească relația lor. Pentru a ajunge la acest rezultat, toate părțile interesate - părți, mediatori și avocați - se angajează într-un proces de colaborare menit să identifice puncte comune și interese comune.

Fără a avea autoritatea de a lua o hotărâre obligatorie, mediatorii trebuie, în general, să ajute părțile să își îmbunătățească relația, să consolideze comunicarea și să utilizeze proceduri eficiente de soluționare a problemelor și de negociere^[9]. Contribuția mediatorului la menținerea eficacității comunicării este determinantă pentru generarea unui rezultat mai pozitiv pentru părți^[10]. Pe parcursul procedurilor, mediatorii tind să urmărească apropierea de părți, încercând să construiască un raport, să genereze încredere și să încurajeze sinceritatea. Acest lucru este diferit de rolul arbitrului, care păstrează o distanță față de părți și decide asupra unui litigiu bazându-se pe probele prezentate^[11].

Rolul avocatului în mediere este, de asemenea, diferit de cel în arbitraj. În mediere, nu se așteaptă ca avocatul să adopte o abordare contradictorie în pozițiile sale, ci mai degrabă să își asume rolul de negociator^[12]. Rolul avocatului se caracterizează printr-o pregătire riguroasă a cazului și a clientului înainte de începerea procesului, o căutare continuă a oportunităților de a continua să construiască relații cu mediatorul și eforturi de a sugera manevre de ieșire din impas și ajustări ale condițiilor de soluționare propuse^[13].

De ce medierea investițiilor în prezent?

Din punct de vedere istoric, în timp ce arbitrajul în materie de investiții s-a bucurat de o largă acceptare din partea statelor în TBI și alte acorduri economice, medierea în materie de investiții a rămas o simplă abordare neobligatorie din cauza naturii sale neobligatorii. În același timp, confidențialitatea medierilor care au fost efectuate a împiedicat în mare măsură dezvoltarea de studii privind utilizarea și valoarea precisă a medierii. În plus, lipsa capacității instituționale a împiedicat medierea să răspundă în mod adecvat volumului și gamei de litigii internaționale^[14]. Ca atare, medierea a fost denumită "frumoasa adormită" în domeniul soluționării litigiilor^[15].

Există un interes din ce în ce mai mare pentru promovarea medierii investițiilor. Având în vedere criza de legitimitate a arbitrajului de investiții, medierea a fost inclusă pe agenda reformei multilaterale ISDS de către Grupul de lucru III al UNCITRAL ca o metodă potențială de soluționare a litigiilor de investiții.^[16] În plus, normele procedurale pe care părțile le pot utiliza în mediere s-au extins în ultimul deceniu, odată cu adoptarea Regulilor Asociației Internaționale a Barourilor (IBA) pentru medierea între investitori și stat (2012)^[17], a Ghidului ECT privind medierea investițiilor (2016)^[18] Regulile de mediere ale UNCITRAL (2021)^[19], Regulile VIAC privind arbitrajul și medierea investițiilor (2021)^[20] și recentele Reguli de mediere ale Centrului Internațional pentru Reglementarea Diferendelor Relative la Investiții (ICSID) (2022)^[21].

Care sunt avantajele medierii?

Medierea servește la menținerea relațiilor dintre părți.

Majoritatea litigiilor în materie de investiții decurg din chestiuni care implică informații, comunicații și furnizarea de resurse energetice^[22], iar aceste activități sunt de cea mai mare importanță pentru ambele părți, și anume investitorul străin și statul. Medierea, fiind un proces care conduce la o soluție reciproc acceptabilă, ajută părțile să își păstreze relațiile continue, ceea ce, în consecință, aduce beneficii economice pentru ambele^[23].

Medierea reduce riscul unor rezultate imprevizibile.

Se ^poate spune că un anumit grad de inconsecvență în rezultatul litigiilor privind investițiile este inevitabil, deoarece sistemul de drept internațional al investițiilor a evoluat pe baza a peste 2000 de TBI^[25] sau a altor tratate cu dispoziții privind investițiile, fiecare conținând definiții diferite ale standardelor de fond. Tribunalele arbitrale sunt obligate să își ia deciziile pe baza acestor tratate respective.

Cu toate acestea, părțile la un litigiu în materie de investiții - atât investitorul, cât și statul - ar putea prefera să evite orice fel de risc, în special atunci când este vorba de daune în valoare de miliarde de dolari. Medierea, fiind un efort voluntar al ambelor părți, ar putea fi mult mai puțin riscantă decât arbitrajul, în sensul că oferă un rezultat personalizat, bazat pe negocierea structurată a părților. În mediere, părțile pot elabora un rezultat al litigiului care poate foarte bine să se îndepărteze de legea și faptele în litigiu prin luarea în considerare a aspectelor nejuridice, a intereselor comune și a soluțiilor acceptabile^[26]. Acest lucru ajută părțile nu numai să reducă riscul financiar al unei hotărâri imprevizibile, ci și să sporească valoarea rezultatului pentru fiecare.

Medierea este mai rapidă și mai ieftină decât arbitrajul.

În medie, cauzele ICSID durează aproximativ 3,6 ani.^[27] În ceea ce privește costurile, suma medie cheltuită este de aproximativ 5,6 milioane USD pentru reclamanți și 4,9 milioane USD pentru pârâți.^[28] Acești factori reprezintă adesea o povară mare pentru investitori și state deopotrivă.

În cazul Metalclad Corp. v. Statele Unite Mexicane, după ce a câștigat o hotărâre arbitrală ICSID de aproape 17 milioane USD împotriva Mexicului, directorul general al Metalclad și-a exprimat regretul că a recurs la acest mecanism. Pentru a soluționa litigiul, Mexicul și investitorul au fost nevoiți să parcurgă aproximativ cinci ani de proceduri de arbitraj și, în același timp, au fost angajați într-o luptă în fața instanțelor naționale. Numai partea reclamantă a suportat costuri directe și indirecte estimate la 4 milioane USD^[29]. În acest context, recurgerea la mediere ar fi putut să nu ducă la aceleași pierderi de timp și financiare pentru ambele părți. Întrucât medierea nu este la fel de intensivă din punct de vedere al pledoariilor sau nu depinde de prezentarea unor dovezi complete, aceasta tinde să fie mai puțin costisitoare și mai puțin consumatoare de timp decât arbitrajul^[30].

Care sunt obstacolele în calea medierii?

În ciuda avantajelor medierii, anumite dezavantaje împiedică statele și investitorii să o considere un mijloc preferat de soluționare a litigiilor:^[31]

• Lipsa cadrelor juridice interne privind medierea: Absența unor politici sau reglementări la nivel național privind medierea creează incertitudine pentru funcționarii statului cu privire la modul de abordare a medierii. De exemplu, este dificil pentru funcționarii de stat să decidă dacă ar trebui să ajungă la o înțelegere sau nu și, chiar dacă o fac, există probleme legate de delegarea autorității - adică cine este responsabil pentru negociere sau înțelegere, precum și de obținerea unui buget pentru mediere.
• Bariere psihologice ale funcționarilor de stat împotriva medierii: Un studiu privind obstacolele în calea soluționării litigiilor dintre investitori și stat, realizat de Centrul de drept internațional al Universității Naționale din Singapore, a enumerat următoarele obstacole psihologice care determină statele să fie reticente în a alege medierea:
• Dorința de a evita răspunderea pentru soluționare: Funcționarilor statului le este mult mai ușor să se conformeze unei hotărâri impuse de un tribunal arbitral decât să își asume responsabilitatea pentru o soluționare;
• teama de critici publice pentru acceptarea vinovăției: Guvernele democratice se bazează pe sprijinul publicului în alegeri. În cazul în care guvernul decide să fie de partea unui investitor care, de exemplu, este cunoscut pentru faptul că conduce o afacere care dăunează mediului, acest lucru poate provoca o atitudine negativă a publicului față de administrația actuală;
• teama de potențiale acuzații de corupție din partea administrațiilor viitoare: Există posibilitatea ca funcționarii guvernamentali să fie urmăriți penal pentru că au recomandat medierea în vederea soluționării unui litigiu cu termeni dezavantajoși pentru stat;
• teama de a crea un precedent: Soluționarea unui litigiu ar putea fi percepută ca o invitație la mai multe pretenții din partea altor investitori^[32].
• Lipsa de conștientizare a medierii: În ciuda avantajelor sale, medierea rămâne o opțiune nepopulară pentru soluționarea litigiilor. De fapt, la momentul redactării acestui articol, din toate cazurile pe care le-a primit ICSID, doar 1,5% erau cazuri de conciliere^[33].

Cum se desfășoară medierea?

Deoarece medierea este identificată prin principiile voluntariatului și flexibilității, părțile nu sunt obligate să urmeze un cadru procedural prestabilit. Prin urmare, părțile sunt libere să modifice și să adapteze regulile de mediere stabilite în funcție de preferințele lor.^[34] În ciuda lipsei unei proceduri universale pentru mediere, în mod obișnuit, medierea investițiilor se desfășoară în felul următor:^[35]

Ședința inițială: La început, mediatorul descrie caracteristicile medierii - și anume că medierea este voluntară și flexibilă și că poziția mediatorului este neutră.

După prezentarea mediatorului, părțile au posibilitatea de a-și prezenta fără întrerupere punctele de vedere cu privire la aspectele în litigiu și la procedura de mediere. Mediatorul poate apoi să pună întrebări și să solicite clarificări cu privire la aspectele juridice și/sau faptice, cu scopul de a înțelege mai bine nevoile și preocupările fiecărei părți.

Ședințe private: Dacă este necesar, mediatorul poate împărți părțile în camere separate (caucusuri) unde acestea pot împărtăși informații noi care nu ar putea fi expuse în cadrul unei ședințe comune. Aceste ședințe permit fiecărei părți să își expună mediatorului gândurile cu privire la punctele slabe și forte ale cazului. Mediatorul va elabora apoi cu privire la realitatea poziției părții și la rezultatul posibil.

Informațiile comunicate de părți mediatorului în sesiuni separate pot rămâne confidențiale.

Dialogul facilitat: În acest moment, părțile încep să formuleze idei și propuneri care să răspundă intereselor lor fundamentale. Funcția mediatorului în această etapă este de a facilita negocierile cu toate părțile în aceeași cameră sau în camere separate, prin colectarea ideilor, propunerilor și contrapropunerilor acestora.

Acordul de soluționare/încheierea medierii: Dacă părțile ajung la un consens cu privire la soluție, mediatorul va redacta un proiect de acord. Trebuie remarcat faptul că ajungerea la un acord de soluționare s-ar putea să nu fie întotdeauna cazul după încheierea primei zile de mediere. Rezolvarea unui litigiu prin mediere poate dura zile, săptămâni sau luni. În cazul în care părțile nu ajung la o înțelegere, acestea pot încheia medierea.

Cum se execută o înțelegere obținută prin mediere (acord de soluționare)?

Un instrument internațional care reglementează executarea acordurilor de soluționare este Convenția Organizației Națiunilor Unite privind acordurile internaționale de soluționare rezultate în urma medierii (2020) (Convenția de la Singapore privind medierea). Cu toate acestea, având doar 55 de semnatari și 10 state care au ratificat convenția, aceasta nu a dobândit încă o largă acceptare, așa cum are Convenția Organizației Națiunilor Unite privind recunoașterea și executarea sentințelor arbitrale străine din 1958 (Convenția de la New York) în ceea ce privește sentințele arbitrale internaționale. Prin urmare, este posibil ca părțile să nu se poată baza pe Convenția de la Singapore privind medierea pentru a pune în aplicare soluțiile obținute prin mediere în multe state.

Cu toate acestea, există alternative viabile pentru executarea tranzacțiilor prin mediere:

Bazarea pe dreptul contractual: Având în vedere că acordurile de soluționare sunt, de obicei, încheiate în scris și semnate în mod corespunzător de ambele părți, acestea fac obiectul dreptului contractelor și sunt executorii de către instanțele naționale din jurisdicțiile care le reglementează. Chiar dacă executarea acordului de soluționare în fața unei instanțe naționale reprezintă o povară suplimentară pentru părți, analiza empirică sugerează că părțile acceptă mai degrabă o soluție consensuală decât o decizie impusă^[36].

Modelul complementar de arbitraj: Părțile pot, de asemenea, să profite de executarea efectivă în temeiul Convenției de la New York și să își reflecte înțelegerea într-o hotărâre arbitrală în condiții convenite, cunoscută și sub denumirea de "hotărâre de consimțământ". O hotărâre arbitrală de consimțământ este diferită de o hotărâre arbitrală "normală", deoarece litigiul nu este examinat pe fond, ci reflectă condițiile de soluționare convenite de comun acord de părți. O hotărâre de consimțământ are același statut ca o hotărâre arbitrală^[37].

Atunci când se include tranzacția lor într-o hotărâre arbitrală în scopul executării, părțile trebuie să fie prudente în ceea ce privește riscul de contestare a hotărârii pe motive de ordine publică. După cum s-a menționat mai sus, medierea se identifică prin exercițiul vast al autonomiei părților, care permite părților să se abată de la litera neagră a legii și să ajungă la o înțelegere care să reflecte interesele lor. În acest context, o abatere substanțială de la principiile juridice din hotărârea arbitrală ar putea determina o instanță să anuleze sau să refuze să execute o hotărâre pe baza unei excepții de ordine publică^[38].

Concluzii

Din cauza poziției din ce în ce mai pronunțate împotriva arbitrajului în litigiile privind investițiile în Europa, există un interes sporit pentru mediere ca opțiune de soluționare a acestor litigii. Oferind o abordare de negociere structurată, medierea ar putea fi o alternativă atractivă pentru investitori datorită eficienței sale în ceea ce privește costurile și timpul, a absenței riscului unor rezultate imprevizibile și a potențialului său de a păstra relația dintre investitor și stat.

Cu toate acestea, medierea nu oferă o soluție unică pentru investitori, deoarece litigiile depind întotdeauna de contextul individual. De exemplu, atunci când un conflict a dus la deteriorarea relației dintre părți, nu este întotdeauna o opțiune viabilă să se așeze la masa medierii cu o terță parte neutră. În această situație, părților le-ar fi mai bine să recurgă la opțiuni jurisdicționale (de exemplu, în fața instanțelor naționale). În plus, există factori precum lipsa de informare cu privire la mediere în general, lipsa cadrelor juridice interne privind medierea și barierele psihologice ale funcționarilor de stat împotriva medierii care pot împiedica părțile să aleagă medierea.

În orice caz, medierea are un viitor promițător în contextul litigiilor privind investițiile. Pe măsură ce inițiativele în favoarea medierii se intensifică, aceasta va câștiga probabil mai multă importanță și popularitate în următorii ani.