Daugiau nei investicinis arbitražas: Investicijų tarpininkavimas kaip "nauja šviesa"

Abstraktus

Priešinantis investuotojų ir valstybės ginčų sprendimo sistemai (ISDS) ir dėl to menkėjančiam investicinio arbitražo vaidmeniui, reikia apsvarstyti alternatyvius investicinių ginčų sprendimo būdus. Šiomis aplinkybėmis vis daugiau institucijų dėmesio skiriama investiciniam tarpininkavimui. Šiame straipsnyje pateikiama aukšto lygio investicinio tarpininkavimo apžvalga. Pirmiausia autoriai išsamiai aptaria investicinio tarpininkavimo pobūdį ir didėjančią svarbą bei jo skirtumus nuo arbitražo. Toliau aptariami investicinio tarpininkavimo privalumai ir spąstai. Galiausiai apžvelgiamas tarpininkavimo procesas ir tarpininkaujant pasiektų susitarimų vykdymo alternatyvos.

Įvadas

Atoslūgis keičiasi. Po ilgo pasipriešinimo investuotojų ir valstybės ginčų sprendimui (ISDS) Europos Sąjungoje (ES) 2022 m. birželio 16 d. Stokholmo prekybos rūmų tribunolas, nagrinėjantis ginčą dėl Energetikos chartijos sutarties (ECT) byloje Green Power Partners K/S ir SCE Solar don Benito prieš Ispaniją, atsisakė jurisdikcijos, remdamasis ES vidaus prieštaravimu.[^1] Tai pirmas žinomas ES vidaus arbitražas, kuriame buvo laikomasi prieš arbitražą nukreiptos Europos Sąjungos Teisingumo Teismo pozicijos Achmea ir in Komstroy sprendimuose, kuriuose pats arbitražo egzistavimas pagal ES vidaus dvišales investicijų sutartis (DIS) ir ECT pripažintas nesuderinamu su ES teise. ^2] Nors šis sprendimas gali reikšti galutinę ES vidaus arbitražo pabaigą, dabar jis kelia klausimus: kokia yra alternatyva investuotojams, norintiems gauti tinkamą teisinę apsaugą scenarijuje po Achmea? Ar potencialiai šališki^[3] ir netinkamai veikiantys^[4] vidaus teismai, Europos Žmogaus Teisių Teismas su ilgais laukimo terminais^[5] ir pernelyg politizuoti Pasaulio prekybos organizacijos ir Tarptautinio Teisingumo Teismo^[6] valstybių ginčų sprendimo mechanizmai yra vienintelės investuotojams likusios galimybės?

Po Achmea susitarimo atsiradusi aplinka reikalauja iš naujo apsvarstyti investicinių ginčų tarpininkavimo perspektyvumą. Tarpininkavimas jau buvo pavadintas "nauja viltimi po Achmea teismo sprendimo priėmimo"^[7] ir buvo patvirtintas Europos Komisijos, į ES vidaus dvišalių investicijų susitarimų nutraukimo susitarimo 9 straipsnį įtraukus "supaprastinto taikinamojo susitarimo" sistemą^[8]. šiuo atžvilgiu šiame straipsnyje siekiama pateikti informaciją apie tarpininkavimo pobūdį ir eigą, jo didėjančią svarbą tiesioginių užsienio investicijų srityje, jo privalumus ir trūkumus, taip pat tarpininkavimo būdu sudarytų taikinamųjų susitarimų vykdymą.

Kas yra tarpininkavimas ir kuo jis skiriasi nuo arbitražo?

Tarpininkavimas - tai konfliktų sprendimo procesas, kurio metu abipusiškai pasirinkta trečioji šalis, neturinti įgaliojimų priimti ginčo šalims privalomų sprendimų, įsikiša į konfliktą ar ginčą, kad padėtų šalims pasiekti savanorišką ir abiem pusėms priimtiną supratimą ir susitarimą tam tikru klausimu. Esminis tarpininkavimo elementas yra tai, kad šalys prisiima visišką ginčo kontrolę. Vietoj to, kad galutinį sprendimą priimtų arbitras ar teisėjas, tarpininkavimo metu šalys siekia geriausio rezultato, kuris atitiktų jų interesus ir iš naujo apibrėžtų jų santykius. Kad pasiektų šį rezultatą, visos suinteresuotosios šalys - šalys, tarpininkai ir advokatai - įsitraukia į bendradarbiavimo procesą, kurio tikslas - rasti bendrą pagrindą ir bendrus interesus.

Neturėdami jokių įgaliojimų priimti privalomą sprendimą, tarpininkai paprastai turi padėti šalims pagerinti jų santykius, sustiprinti bendravimą ir taikyti veiksmingas problemų sprendimo ir derybų procedūras. ⁹ Tarpininko indėlis palaikant bendravimo veiksmingumą yra lemiamas siekiant šalims palankesnio bendro rezultato. ¹⁰ Per visą procesą tarpininkai paprastai siekia suartėti su šalimis, stengdamiesi užmegzti ryšį, sukelti pasitikėjimą ir skatinti atvirumą. Tai skiriasi nuo arbitro vaidmens, kuris išlaiko atstumą nuo šalių ir sprendimą dėl ginčo priima remdamasis pateiktais įrodymais^[11].

Advokato vaidmuo tarpininkaujant taip pat skiriasi nuo arbitražo vaidmens. Iš advokato tarpininkavimo procese nesitikima, kad jis savo pozicijose taikys priešišką požiūrį, bet veikiau imasi derybininko vaidmens^[12]. Advokato vaidmeniui būdingas kruopštus pasirengimas bylai ir klientui prieš pradedant procesą, nuolatinis galimybių ieškoti galimybių užmegzti santykius su tarpininku ir stengtis siūlyti aklavietę įveikiančius manevrus ir siūlomų susitarimo sąlygų pakeitimus^[13].

Kodėl verta investuoti į tarpininkavimą dabar?

Istoriškai investicinis arbitražas sulaukė plataus valstybių pritarimo dvišalėse investicijų sutartyse ir kituose ekonominiuose susitarimuose, o investicinis tarpininkavimas dėl savo neprivalomojo pobūdžio liko tik "minkštosios teisės" metodas. Tuo pat metu vykdytų tarpininkavimo procedūrų konfidencialumas iš esmės trukdė plėtoti mokslinę veiklą, susijusią su tiksliu tarpininkavimo naudojimu ir verte. Be to, institucinių pajėgumų trūkumas neleido tarpininkavimui tinkamai reaguoti į tarptautinių ginčų kiekį ir įvairovę^[14]. todėl tarpininkavimas buvo vadinamas "miegančiąja gražuole" ginčų sprendimo srityje^[15].

Susidomėjimas investicinio tarpininkavimo skatinimu nuolat auga. Atsižvelgdama į investicinio arbitražo teisėtumo krizę, UNCITRAL III darbo grupė įtraukė tarpininkavimą į daugiašalės ISDS reformos darbotvarkę kaip galimą investicinių ginčų sprendimo būdą.[^16] Be to, per pastarąjį dešimtmetį išsiplėtė procedūrinės taisyklės, kurias šalys gali taikyti tarpininkavimo procese, priėmus Tarptautinės advokatų asociacijos (IBA) Investuotojų ir valstybės tarpininkavimo taisykles (2012 m.)^[17], ETT investicinio tarpininkavimo vadovą (2016 m.),^[18] UNCITRAL tarpininkavimo taisykles (2021 m.)^[19], VIAC investicinio arbitražo ir tarpininkavimo taisykles (2021 m.)^[20] ir neseniai priimtas Tarptautinio investicinių ginčų sprendimo centro (ICSID) tarpininkavimo taisykles (2022 m.)^[21].

Kokie yra tarpininkavimo privalumai?

Tarpininkavimas padeda išsaugoti šalių santykius.

Dauguma investicinių ginčų kyla dėl klausimų, susijusių su informacija, ryšiais ir energijos išteklių tiekimu,^[22] o tokia veikla yra labai svarbi abiem šalims, t. y. užsienio investuotojui ir valstybei. Taikinamasis tarpininkavimas, kuris yra procesas, vedantis prie abiem pusėms priimtino sprendimo, padeda šalims išsaugoti jų nuolatinius santykius, o tai atitinkamai duoda ekonominės naudos abiem šalims^[23].

Tarpininkavimas sumažina nenuspėjamų rezultatų riziką.

Galima sakyti, kad tam tikras investicinių ginčų rezultatų nenuoseklumas yra neišvengiamas, nes tarptautinės investicijų teisės sistema susiformavo remiantis daugiau kaip 2000 dvišalių investicijų sutarčių^[25] ar kitų sutarčių su investicinėmis nuostatomis, kurių kiekvienoje yra skirtingos esminių standartų apibrėžtys. Arbitražo teismai privalo priimti sprendimus remdamiesi šiomis atitinkamomis sutartimis.

Tačiau investicinio ginčo šalys - tiek investuotojas, tiek valstybė - gali pageidauti išvengti bet kokios rizikos, ypač kai kalbama apie milijardinės vertės žalos atlyginimą. Tarpininkavimas, kuris yra savanoriškas abiejų šalių siekis, gali būti daug mažiau rizikingas nei arbitražas ta prasme, kad jis siūlo savarankišką rezultatą, pagrįstą struktūrinėmis šalių derybomis. Tarpininkavimo metu šalys gali parengti ginčo rezultatą, kuris gali labai nukrypti nuo ginčijamos teisės ir faktų, atsižvelgdamos į neteisinius klausimus, bendrus interesus ir priimtinas sąlygas^[26]. Tai padeda šalims ne tik sumažinti nenuspėjamo sprendimo finansinę riziką, bet ir padidina rezultato vertę kiekvienai iš jų.

Tarpininkavimas yra greitesnis ir pigesnis nei arbitražas.

ICSID bylos vidutiniškai trunka apie 3,6 metų^[27]. kalbant apie išlaidas, ieškovai vidutiniškai išleidžia apie 5,6 mln. dolerių, o atsakovai - 4,9 mln. dolerių^[28]. šie veiksniai dažnai yra didelė našta tiek investuotojams, tiek valstybėms.

Byloje Metalclad Corp. prieš Meksikos Jungtines Valstijas, laimėjęs beveik 17 milijonų JAV dolerių ICSID arbitražo sprendimą prieš Meksiką, Metalclad generalinis direktorius išreiškė apgailestavimą, kad pasinaudojo šiuo mechanizmu. Kad išspręstų ginčą, Meksika ir investuotojas turėjo praeiti maždaug penkerius metus trukusį arbitražo procesą ir tuo pat metu bylinėtis vidaus teismuose. Vien ieškovo pusė patyrė apie 4 mln. dolerių tiesioginių ir netiesioginių išlaidų^[29]. šiomis aplinkybėmis tarpininkavimas galėjo lemti ne tokius pat laiko ir finansinius nuostolius abiem šalims. Kadangi tarpininkavimas nėra toks imlus procesiniams dokumentams ar priklausomas nuo išsamių įrodymų pateikimo, jis paprastai kainuoja mažiau ir užima mažiau laiko nei arbitražas^[30].

Kokios yra tarpininkavimo kliūtys?

Nepaisant tarpininkavimo privalumų, tam tikri trūkumai neleidžia valstybėms ir investuotojams laikyti jo pageidautina ginčų sprendimo priemone:^[31].

• Vidaus teisinių pagrindų, susijusių su tarpininkavimu, trūkumas: Valstybės pareigūnams kyla neaiškumų dėl to, kaip elgtis tarpininkavimo srityje. Pavyzdžiui, valstybės pareigūnams sunku nuspręsti, ar jie turėtų sudaryti taikos sutartį, ar ne, o jei ir sudaro, kyla klausimų, susijusių su įgaliojimų delegavimu, t. y. kas atsakingas už derybas ar taikos sutarties sudarymą, taip pat su tarpininkavimui skirto biudžeto gavimu.
• Psichologinės valstybės pareigūnų kliūtys, trukdančios tarpininkavimui: Singapūro nacionalinio universiteto Tarptautinės teisės centro atliktoje apklausoje dėl kliūčių sprendžiant investuotojų ir valstybių ginčus išvardytos šios psichologinės kliūtys, dėl kurių valstybės nenori rinktis tarpininkavimo:
• Noras išvengti atsakomybės už ginčų sprendimą: Valstybės pareigūnams daug geriau laikytis arbitražo teismo sprendimo, nei prisiimti atsakomybę už sprendimą;
• visuomenės kritikos baimė dėl kaltės pripažinimo: Demokratinės vyriausybės remiasi visuomenės parama per rinkimus. Jei vyriausybė nusprendžia stoti investuotojo, kuris, pavyzdžiui, yra pagarsėjęs tuo, kad vykdo aplinkai žalingą verslą, pusėn, tai gali išprovokuoti neigiamą visuomenės požiūrį į dabartinę administraciją;
• baimė dėl galimų kaltinimų korupcija būsimoms administracijoms: Yra tikimybė, kad vyriausybės pareigūnai bus patraukti baudžiamojon atsakomybėn už tai, kad rekomendavo tarpininkauti sprendžiant ginčą valstybei nenaudingomis sąlygomis;
• Baimė sukurti precedentą: Ginčo išsprendimas gali būti laikomas kitų investuotojų pretenzijų kvietimu^[32].
• Nepakankamas informuotumas apie tarpininkavimą: Nepaisant privalumų, tarpininkavimas tebėra nepopuliari ginčų sprendimo galimybė. Tiesą sakant, šio straipsnio rašymo metu iš visų ICSID gautų bylų tik 1,5 % buvo taikinamojo tarpininkavimo bylos^[33].

Kaip vykdomas taikinamasis tarpininkavimas?

Kadangi taikinamasis tarpininkavimas identifikuojamas pagal savanoriškumo ir lankstumo principus, šalys neprivalo laikytis iš anksto nustatytos procedūrinės sistemos. Todėl šalys gali laisvai keisti ir pritaikyti nustatytas tarpininkavimo taisykles pagal savo pageidavimus^[34]. Nepaisant to, kad nėra universalios tarpininkavimo procedūros, paprastai investicinis tarpininkavimas vykdomas taip:^[35].

Pradinė sesija: Pradžioje tarpininkas apibūdina tarpininkavimo ypatumus, t. y. kad tarpininkavimas yra savanoriškas ir lankstus ir kad tarpininko pozicija yra neutrali.

Tarpininkui pristačius tarpininką, šalys turi galimybę nepertraukiamai išdėstyti savo požiūrį į ginčytinus klausimus ir tarpininkavimo procedūrą. Tada tarpininkas gali užduoti klausimus ir prašyti paaiškinimų teisiniais ir (arba) faktiniais klausimais, kad geriau suprastų kiekvienos šalies poreikius ir rūpesčius.

Privačios sesijos: Prireikus tarpininkas gali išskirstyti šalis į atskiras patalpas (caucuses), kuriose jos gali pasidalyti nauja informacija, kuri greičiausiai nebus atskleista bendrame posėdyje. Šiuose posėdžiuose kiekviena šalis gali išsakyti tarpininkui savo mintis apie silpnąsias ir stipriąsias bylos puses. Tuomet tarpininkas išsamiai paaiškina realią šalies poziciją ir galimą rezultatą.

Atskiruose posėdžiuose šalių tarpininkui perduota informacija gali likti konfidenciali.

Palengvintas dialogas: Šiuo metu šalys pradeda formuluoti idėjas ir pasiūlymus, atitinkančius jų pagrindinius interesus. Tarpininko funkcija šiame etape - palengvinti derybas su visomis šalimis tame pačiame arba atskirose patalpose, renkant jų idėjas, pasiūlymus ir kontrpasiūlymus.

Susitarimas dėl taikos sutarties / taikinamojo tarpininkavimo pabaiga: Jei šalys pasiekia bendrą sutarimą dėl sprendimo, tarpininkas surašo susitarimo projektą. Pažymėtina, kad pasibaigus pirmajai tarpininkavimo dienai ne visada gali būti pasiektas taikos susitarimas. Ginčo sprendimas tarpininkavimo būdu gali užtrukti kelias dienas, savaites ar mėnesius. Jeigu šalys nepasiekia susitarimo, jos gali nutraukti tarpininkavimą.

Kaip užtikrinamas tarpininkaujant pasiekto susitarimo (taikos sutarties) vykdymas?

Tarptautinis dokumentas, kuriuo reglamentuojamas taikos sutarčių vykdymas, yra 2020 m. Jungtinių Tautų konvencija dėl tarpininkavimo būdu sudarytų tarptautinių taikos sutarčių (Singapūro tarpininkavimo konvencija). Tačiau šią konvenciją pasirašė tik 55 valstybės ir ratifikavo 10 valstybių, todėl ji dar nėra plačiai paplitusi, kaip 1958 m. Jungtinių Tautų konvencija dėl užsienio arbitražų sprendimų pripažinimo ir vykdymo (Niujorko konvencija) tarptautinių arbitražų sprendimų atžvilgiu. Todėl šalys gali negalėti remtis Singapūro tarpininkavimo konvencija, kad užtikrintų tarpininkaujant sudarytų susitarimų vykdymą daugelyje valstybių.

Tačiau yra perspektyvių alternatyvų, kaip užtikrinti tarpininkaujant sudarytų taikos susitarimų vykdymą:

Remtis sutarčių teise: Kadangi taikos sutartys paprastai sudaromos raštu ir tinkamai pasirašomos abiejų šalių, joms taikoma sutarčių teisė ir jas gali vykdyti reglamentuojančių jurisdikcijų vidaus teismai. Net jei taikos sutarties vykdymas nacionaliniame teisme yra papildoma našta šalims, empirinė analizė rodo, kad šalys labiau priima bendru sutarimu priimtą sprendimą, o ne primestą sprendimą^[36].

Papildomas arbitražo modelis: Šalys taip pat gali pasinaudoti veiksmingu vykdymu pagal Niujorko konvenciją ir siekti, kad jų susitarimas atsispindėtų sutartomis sąlygomis priimtame arbitražo sprendime, dar vadinamame "sutikimo sprendimu". Sutikimo sprendimas skiriasi nuo "įprasto" arbitražo sprendimo, nes ginčas nenagrinėjamas iš esmės, o atspindi šalių tarpusavyje sutartas susitarimo sąlygas. Sutikimo sprendimas turi tokį patį statusą kaip ir arbitražo sprendimas^[37].

Įtraukdamos savo susitarimą į arbitražo sprendimą vykdymo tikslais, šalys turi būti atsargios dėl arbitražo sprendimo užginčijimo viešosios tvarkos pagrindais rizikos. Kaip minėta, tarpininkavimas pasižymi plačiu šalių autonomijos įgyvendinimu, kuris leidžia šalims nukrypti nuo juodosios teisės raidės ir pasiekti jų interesus atspindintį susitarimą. Šiame kontekste dėl esminio nukrypimo nuo teisinių principų arbitražo sprendime teismas gali panaikinti sprendimą arba atsisakyti jį vykdyti remdamasis viešosios tvarkos išimtimi^[38].

Išvada

Dėl Europoje stiprėjančios prieš arbitražą nukreiptos pozicijos investicinių ginčų atžvilgiu didėja susidomėjimas tarpininkavimu kaip galimybe spręsti tokius ginčus. Taikinamasis tarpininkavimas, siūlantis struktūruotą derybų metodą, gali būti patraukli alternatyva investuotojams dėl savo veiksmingumo sąnaudų ir laiko atžvilgiu, nenuspėjamų rezultatų rizikos nebuvimo ir galimybės išsaugoti investuotojo ir valstybės santykius.

Tačiau tarpininkavimas nėra universalus sprendimas investuotojams, nes ginčai visada priklauso nuo konkrečių aplinkybių. Pavyzdžiui, kai dėl konflikto šalių santykiai pašlijo, sėsti prie tarpininkavimo stalo su neutralia trečiąja šalimi ne visada gali būti tinkama išeitis. Tokioje situacijoje šalims gali būti geriau pasinaudoti teisminėmis galimybėmis (pvz., nacionaliniuose teismuose). Be to, yra tokių veiksnių, kaip informuotumo apie tarpininkavimą apskritai trūkumas, tarpininkavimo vidaus teisinės sistemos trūkumas ir psichologinės valstybės pareigūnų kliūtys tarpininkavimui, kurie gali trukdyti šalims pasirinkti tarpininkavimą.

Bet kuriuo atveju tarpininkavimas turi daug žadančią ateitį investicinių ginčų kontekste. Daugėjant mediaciją remiančių iniciatyvų, artimiausiais metais ji tikriausiai įgaus didesnę reikšmę ir populiarumą.