За пределами инвестиционного арбитража: Инвестиционное посредничество как "новый свет"

Аннотация

Противодействие системе урегулирования споров между инвесторами и государством (ISDS) и, как следствие, снижение роли инвестиционного арбитража требуют рассмотрения альтернативных методов разрешения инвестиционных споров. В этом контексте инвестиционное посредничество привлекает все большее внимание со стороны институциональных органов. Данная статья представляет собой обзор инвестиционного посредничества на высоком уровне. Сначала авторы подробно рассказывают о природе и растущем значении инвестиционного посредничества и его отличиях от арбитража. Далее обсуждаются преимущества и "подводные камни" инвестиционного посредничества. Наконец, дается обзор процесса медиации и альтернативных вариантов принудительного исполнения достигнутых в ходе медиации соглашений.

Введение

Ситуация меняется. После длительного сопротивления урегулированию споров между инвесторами и государством (ISDS) в Европейском союзе (ЕС) 16 июня 2022 года трибунал Торговой палаты Стокгольма, рассматривающий спор по Договору к Энергетической хартии (ДЭХ) по делу Green Power Partners K/S и SCE Solar don Benito v. Spain, отказался от юрисдикции на основании возражения против внутриЕС.^[1] Это первый известный арбитраж внутри ЕС, который последовал антиарбитражной позиции Суда Европейского Союза в его решениях по делу Achmea и делу Komstroy, объявивших само существование арбитража в рамках двусторонних инвестиционных договоров (ДИД) и ДЭХ несовместимым с правом ЕС.^[2] Хотя это решение может означать окончательный конец арбитража внутри ЕС, теперь оно поднимает вопросы: какова альтернатива для инвесторов в получении адекватной правовой защиты в сценарии после Ахмеи? Неужели потенциально предвзятые^[3] и неработающие^[4] национальные суды, Европейский суд по правам человека с длительными периодами ожидания^[5] и чрезмерно политизированные механизмы разрешения споров между государствами в рамках Всемирной торговой организации и Международного суда^[6] - это единственные варианты, которые остаются у инвесторов?

Обстановка после событий в Ачмее требует от нас пересмотреть вопрос о жизнеспособности инвестиционного посредничества в инвестиционных спорах. Медиацию уже назвали "новой надеждой в эпоху после вынесения Ачмейского решения"^[7], и она была одобрена Европейской комиссией путем введения механизма "содействия урегулированию" в статью 9 Соглашения о прекращении действия ДИДов внутри ЕС^[8]. В этой связи настоящая статья призвана дать представление о природе и проведении медиации, ее растущем значении в сфере прямых иностранных инвестиций, ее преимуществах и недостатках, а также о принудительном исполнении урегулирования с помощью медиации.

Что такое медиация и чем она отличается от арбитража?

Медиация - это процесс урегулирования конфликтов, в ходе которого в конфликт или спор вмешивается выбранная по взаимному согласию третья сторона, не имеющая полномочий принимать обязательные решения за участников спора, чтобы помочь сторонам достичь добровольного и взаимоприемлемого понимания и соглашения по какому-либо вопросу. Важнейшим элементом медиации является то, что стороны берут на себя полный контроль над спором. Вместо того чтобы зависеть от окончательного решения арбитра или судьи, стороны, участвующие в медиации, стремятся к достижению наилучшего результата, отвечающего их интересам и определяющего их отношения. Чтобы достичь такого результата, все заинтересованные стороны - стороны, посредники и адвокаты - участвуют в процессе сотрудничества, направленном на поиск точек соприкосновения и общих интересов.

Не имея полномочий выносить обязательные для исполнения решения, медиаторы, как правило, призваны помочь сторонам улучшить их взаимоотношения, укрепить коммуникацию и использовать эффективные процедуры решения проблем и ведения переговоров.^[9] Вклад медиатора в поддержание эффективности коммуникации является определяющим для достижения сторонами более позитивного результата.^[10] В ходе разбирательства медиаторы стремятся к сближению со сторонами, пытаясь установить раппорт, вызвать доверие и поощрить откровенность. Это отличается от роли арбитра, который держится на расстоянии от сторон и принимает решение по спору на основании представленных доказательств^[11].

Роль адвоката в медиации также отличается от роли адвоката в арбитраже. От адвоката в медиации ожидается не состязательный подход в изложении своих позиций, а скорее роль переговорщика.^[12] Роль адвоката характеризуется тщательной подготовкой дела и клиента до начала процесса, постоянным поиском возможностей для установления взаимопонимания с посредником и попытками предложить маневры для выхода из тупика и корректировки предлагаемых условий урегулирования^[13].

Почему инвестиционная медиация появилась именно сейчас?

Исторически сложилось так, что в то время как инвестиционный арбитраж получил широкое признание государств в ДИДах и других экономических соглашениях, инвестиционная медиация оставалась всего лишь подходом "мягкого права" в силу своего необязательного характера. В то же время конфиденциальность проводимых медиаций в значительной степени препятствовала развитию научных исследований, посвященных конкретному использованию и ценности медиации. Кроме того, отсутствие институционального потенциала не позволяло медиации адекватно реагировать на объем и разнообразие международных споров.^[14] Поэтому медиацию называют "спящей красавицей" в области разрешения споров.^[15]

Интерес к развитию инвестиционного посредничества постоянно растет. В свете кризиса легитимности инвестиционного арбитража медиация была включена в повестку дня многосторонней реформы ISDS Рабочей группой III ЮНСИТРАЛ в качестве потенциального метода разрешения инвестиционных споров.^[16] Кроме того, за последнее десятилетие расширился круг процессуальных норм, которые стороны могут применять в ходе медиации: были приняты Регламент международной ассоциации юристов (IBA) по медиации между инвесторами и государствами (2012)^[17], Руководство ДЭХ по инвестиционной медиации (2016)^[18] Регламента медиации ЮНСИТРАЛ (2021)^[19], Регламента инвестиционного арбитража и медиации VIAC (2021)^[20] и недавно принятого Регламента медиации Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) (2022)^[21].

В чем преимущества медиации?

Медиация служит сохранению отношений сторон.

Большинство инвестиционных споров возникает по вопросам, связанным с информацией, коммуникациями и поставками энергоресурсов^[22], и такая деятельность имеет огромное значение для обеих сторон, а именно для иностранного инвестора и государства. Медиация, как процесс, ведущий к взаимоприемлемому решению, помогает сторонам сохранить текущие отношения, что, соответственно, несет экономические выгоды для обеих сторон^[23].

Посредничество снижает риск непредсказуемых результатов.

Арбитражные суды по спорам между инвесторами и государствами нередко выносят непредсказуемые решения.^[24] Можно сказать, что некоторая степень непоследовательности в исходе инвестиционных споров неизбежна, поскольку система международного инвестиционного права сформировалась на основе более чем 2000 ДИДов^[25] или других договоров с инвестиционными положениями, каждый из которых содержит различные определения материально-правовых норм. Арбитражные суды обязаны принимать решения на основе этих договоров.

Однако стороны инвестиционного спора - как инвестор, так и государство - могут предпочесть избежать любого риска, особенно когда речь идет о возмещении ущерба на миллиарды долларов. Посредничество, являющееся добровольным начинанием обеих сторон, может быть гораздо менее рискованным, чем арбитраж, в том смысле, что оно предлагает самостоятельный результат, основанный на структурированных переговорах сторон. В ходе медиации стороны могут выработать исход спора, который может не совпадать со спорными правовыми нормами и фактами, учитывая неправовые вопросы, общие интересы и приемлемые условия.^[26] Это помогает сторонам не только снизить финансовый риск непредсказуемого решения, но и повысить ценность результата для каждой из них.

Посредничество быстрее и дешевле арбитража.

В среднем рассмотрение дел в МЦУИС занимает около 3,6 года.^[27] Что касается издержек, то средняя сумма расходов составляет около 5,6 млн долларов США для истцов и 4,9 млн долларов США для ответчиков.^[28] Эти факторы часто являются тяжелым бременем как для инвесторов, так и для государств.

В деле Metalclad Corp. v. The United Mexican States, после того как Мексика выиграла арбитражное решение МЦУИС на сумму почти 17 миллионов долларов США, главный исполнительный директор Metalclad выразил сожаление по поводу того, что прибег к этому механизму. Для того чтобы разрешить спор, Мексике и инвестору пришлось пройти через около пяти лет арбитражных разбирательств и одновременно вести борьбу в национальных судах. Только сторона истца понесла прямые и косвенные расходы, оцениваемые в 4 миллиона долларов США.^[29] В данном контексте обращение к медиации, возможно, не привело бы к таким же временным и финансовым потерям для обеих сторон. Так как медиация не требует большого количества состязательных документов и не зависит от предоставления полных доказательств, она, как правило, обходится дешевле и занимает меньше времени, чем арбитраж^[30].

Какие существуют препятствия для медиации?

Несмотря на преимущества медиации, некоторые недостатки мешают государствам и инвесторам рассматривать ее как предпочтительный способ разрешения споров:^[31]

• Отсутствие внутренней правовой базы по медиации: Отсутствие политики или нормативных актов на национальном уровне в отношении медиации создает неопределенность для государственных чиновников в отношении того, как подходить к медиации. Например, государственным служащим трудно решить, следует ли им заключать мировое соглашение или нет, и даже если они это сделают, возникают вопросы, связанные с делегированием полномочий, то есть с тем, кто отвечает за ведение переговоров или заключение мирового соглашения, а также с получением бюджета на медиацию.
• Психологические барьеры государственных служащих против медиации: В исследовании "Препятствия на пути урегулирования споров между инвесторами и государствами", проведенном Центром международного права Национального университета Сингапура, перечислены следующие психологические препятствия, из-за которых государства не хотят выбирать медиацию:
• Желание избежать ответственности за урегулирование: Государственным чиновникам гораздо выгоднее выполнить решение, вынесенное арбитражным судом, чем брать на себя ответственность за урегулирование;
• Страх перед публичной критикой за признание вины: Демократические правительства опираются на поддержку населения на выборах. Если правительство решит встать на сторону инвестора, который, например, печально известен тем, что ведет бизнес, наносящий вред окружающей среде, это может спровоцировать негативное отношение общественности к действующей администрации;
• Страх перед возможными обвинениями в коррупции со стороны будущих администраций: Существует вероятность того, что правительственные чиновники будут привлечены к ответственности за то, что рекомендовали посредничество для разрешения спора на невыгодных для государства условиях;
• Страх создания прецедента: Урегулирование спора может быть воспринято как приглашение к новым претензиям со стороны других инвесторов^[32].
• Недостаточная осведомленность о медиации: Несмотря на свои преимущества, медиация остается непопулярным способом разрешения споров. Так, на момент написания данной статьи из всех дел, поступивших в МЦУИС, только 1,5 % были делами о примирении^[33].

Как проводится медиация?

Поскольку медиация основана на принципах добровольности и гибкости, стороны не обязаны следовать заранее установленным процедурным рамкам. Таким образом, стороны могут свободно изменять и адаптировать установленные правила медиации в соответствии со своими предпочтениями.^[34] Несмотря на отсутствие универсальной процедуры медиации, как правило, инвестиционная медиация проводится следующим образом:^[35]

Первоначальная сессия: В самом начале медиатор рассказывает об особенностях медиации, то есть о том, что медиация является добровольной и гибкой, а позиция медиатора - нейтральной.

После вступительного слова медиатора стороны имеют возможность без перерыва изложить свои взгляды на спорные вопросы и процедуру медиации. Затем медиатор может задавать вопросы и просить разъяснений по юридическим и/или фактическим вопросам с целью лучшего понимания потребностей и проблем каждой стороны.

Индивидуальные сессии: При необходимости медиатор может развести стороны по отдельным комнатам (фракциям), где они могут поделиться новой информацией, которая не может быть раскрыта в ходе совместного заседания. Такие встречи позволяют каждой стороне обсудить с медиатором свои слабые и сильные стороны дела. Затем посредник подробно расскажет о реальном положении сторон и возможном исходе дела.

Информация, которую стороны сообщают медиатору на отдельных сессиях, может оставаться конфиденциальной.

Сопровождаемый диалог: На этом этапе стороны начинают формулировать идеи и предложения, отвечающие их основным интересам. Задача медиатора на этом этапе - содействовать переговорам со всеми сторонами в одной или разных комнатах, собирая их идеи, предложения и контрпредложения.

Мировое соглашение/прекращение медиации: Если стороны приходят к консенсусу относительно решения, медиатор составляет проект соглашения. Следует отметить, что достижение мирового соглашения не всегда возможно по окончании первого дня медиации. Разрешение спора с помощью медиации может занять несколько дней, недель или месяцев. Если стороны не достигли мирового соглашения, они могут прекратить медиацию.

Как обеспечивается исполнение мирового соглашения (медиации)?

Международным документом, регулирующим исполнение мировых соглашений, является Конвенция Организации Объединенных Наций о международных соглашениях об урегулировании, заключенных в результате посредничества (2020) (Сингапурская конвенция о посредничестве). Однако, поскольку Конвенцию подписали всего 55 сторон и ратифицировали 10 государств, она еще не получила широкого признания, как Конвенция Организации Объединенных Наций о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года (Нью-Йоркская конвенция) в отношении международных арбитражных решений. Таким образом, во многих государствах стороны, возможно, не смогут полагаться на Сингапурскую конвенцию о посредничестве для приведения в исполнение посреднических соглашений.

Однако существуют жизнеспособные альтернативы для приведения в исполнение посреднических соглашений:

Опора на договорное право: Поскольку мировые соглашения обычно заключаются в письменной форме и должным образом подписываются обеими сторонами, они подпадают под действие договорного права и могут быть приведены в исполнение национальными судами соответствующих юрисдикций. Даже если принудительное исполнение мирового соглашения в национальном суде является дополнительным бременем для сторон, эмпирический анализ показывает, что стороны более благосклонно относятся к консенсусному решению, а не к навязанному^[36].

Дополнительная модель арбитража: Стороны могут также воспользоваться преимуществами эффективного принудительного исполнения в соответствии с Нью-Йоркской конвенцией и отразить свое урегулирование в арбитражном решении на согласованных условиях, также известном как "решение о согласии". Решение о согласии отличается от "обычного" арбитражного решения тем, что спор не рассматривается по существу, а отражает взаимно согласованные условия урегулирования сторон. Решение о согласии имеет тот же статус, что и арбитражное решение^[37].

При включении мирового соглашения в арбитражное решение для целей приведения его в исполнение от сторон требуется осторожность в отношении риска оспаривания арбитражного решения по соображениям публичного порядка. Как уже упоминалось выше, медиация характеризуется широкой автономией сторон, которая позволяет сторонам отступать от "черной буквы" закона и достигать урегулирования, отражающего их интересы. В этом контексте существенное отклонение от правовых принципов в арбитражном решении может привести к тому, что суд отменит или откажется приводить в исполнение арбитражное решение на основании исключения из публичного порядка^[38].

Заключение

В связи с растущей антиарбитражной позицией в отношении инвестиционных споров в Европе наблюдается повышенный интерес к медиации как варианту разрешения таких споров. Предлагая структурированный переговорный подход, медиация может стать привлекательной альтернативой для инвесторов благодаря своей эффективности с точки зрения затрат и времени, отсутствию риска непредсказуемого исхода и возможности сохранить отношения между инвестором и государством.

Однако посредничество не является универсальным решением для инвесторов, поскольку споры всегда зависят от конкретного контекста. Например, если конфликт привел к тому, что отношения между сторонами испортились, сесть за стол переговоров с нейтральной третьей стороной не всегда может быть приемлемым вариантом. В такой ситуации сторонам, возможно, лучше прибегнуть к судебному разбирательству (например, в национальных судах). Кроме того, существуют такие факторы, как недостаточная осведомленность о медиации в целом, отсутствие внутренней правовой базы по медиации и психологические барьеры государственных чиновников против медиации, которые могут помешать сторонам выбрать медиацию.

Как бы то ни было, медиация имеет многообещающее будущее в контексте инвестиционных споров. По мере роста числа инициатив в поддержку медиации она, вероятно, будет приобретать все большее значение и популярность в ближайшие годы.