Oltre l'arbitrato sugli investimenti: La mediazione degli investimenti come "nuova luce"

Astratto

Il contrapporsi al sistema di risoluzione delle controversie tra investitore e Stato (ISDS) e il conseguente degrado del ruolo dell'arbitrato sugli investimenti richiede una riflessione su metodi alternativi per risolvere le controversie in materia di investimenti. In questo contesto, la mediazione sugli investimenti sta ottenendo una crescente attenzione da parte degli organi istituzionali. Questo articolo serve a fornire una panoramica di alto livello sulla mediazione degli investimenti. In primo luogo, gli autori analizzano la natura e la crescente importanza della mediazione degli investimenti e le sue differenze rispetto all'arbitrato. Successivamente, vengono discussi i vantaggi e le insidie della mediazione degli investimenti. Infine, viene fornita una panoramica del processo di mediazione e delle alternative per l'esecuzione delle transazioni mediate.

Introduzione

La marea sta cambiando. Dopo una lunga resistenza contro la risoluzione delle controversie tra investitore e Stato (ISDS) nell'Unione Europea (UE), il 16 giugno 2022 un tribunale della Camera di Commercio di Stoccolma, investito di una controversia relativa al Trattato sulla Carta dell'Energia (TCE) nel caso Green Power Partners K/S e SCE Solar don Benito contro Spagna, ha declinato la propria giurisdizione sulla base dell'obiezione intra-UE.[Questo è il primo arbitrato intracomunitario di cui si abbia notizia che ha seguito la posizione anti-arbitrale della Corte di giustizia dell'Unione europea nelle sentenze Achmea e Komstroy, che hanno dichiarato incompatibile con il diritto dell'UE l'esistenza stessa di arbitrati nell'ambito dei trattati bilaterali di investimento (TBI) e del TCE.^[2] Se da un lato questo lodo potrebbe segnare la fine definitiva dell'arbitrato intracomunitario, dall'altro solleva una serie di interrogativi: qual è l'alternativa per gli investitori per accedere a un'adeguata protezione legale in uno scenario post-Achmea? I tribunali nazionali potenzialmente parziali^[3] e malfunzionanti^[4], la Corte europea dei diritti dell'uomo con lunghi periodi di attesa^[5] e i meccanismi di risoluzione delle controversie da Stato a Stato dell'Organizzazione mondiale del commercio e della Corte di giustizia internazionale^[6], eccessivamente politicizzati, sono le uniche opzioni che rimangono agli investitori?

Il panorama post-Achmea ci impone di riconsiderare la fattibilità della mediazione per le controversie in materia di investimenti. La mediazione è già stata definita "una nuova speranza nell'era della sentenza post-Achmea"^[7] ed è stata sostenuta dalla Commissione europea attraverso l'introduzione del quadro delle "transazioni facilitate" nell'articolo 9 dell'accordo di risoluzione dei TBI intra-UE.^[8] A questo proposito, il presente articolo serve a fornire un resoconto della natura e dello svolgimento di una mediazione, della sua crescente importanza nel campo degli investimenti diretti esteri, dei suoi vantaggi e svantaggi, nonché dell'applicazione delle transazioni mediate.

Cos'è la mediazione e come si differenzia dall'arbitrato?

La mediazione è un processo di risoluzione dei conflitti in cui una terza parte scelta di comune accordo, che non ha l'autorità di prendere decisioni vincolanti per i litiganti, interviene in un conflitto o in una controversia per aiutare le parti a raggiungere un'intesa e un accordo volontario e reciprocamente accettabile su una questione. L'elemento essenziale della mediazione è che le parti assumono il pieno controllo della controversia. Invece di essere soggette all'ultima parola di un arbitro o di un giudice, le parti in mediazione mirano a raggiungere il risultato migliore che soddisfi i loro interessi e ridefinisca la loro relazione. Per raggiungere questo risultato, tutte le parti interessate - parti, mediatori e consulenti - si impegnano in un processo di collaborazione volto a individuare un terreno comune e interessi condivisi.

Senza l'autorità di emettere una sentenza vincolante, i mediatori sono generalmente tenuti ad aiutare le parti a migliorare i loro rapporti, a rafforzare la comunicazione e a utilizzare procedure efficaci di risoluzione dei problemi e di negoziazione.^[9] Il contributo del mediatore nel mantenere l'efficacia della comunicazione è determinante per generare un risultato più positivo per le parti.^[10] Nel corso del procedimento, i mediatori tendono a perseguire la vicinanza con le parti, cercando di costruire un rapporto, di suscitare fiducia e di incoraggiare la franchezza. Ciò è diverso dal ruolo dell'arbitro, che mantiene una certa distanza dalle parti e decide sulla controversia basandosi sulle prove presentate.^[11]

Anche il ruolo dell'avvocato in mediazione è diverso da quello dell'arbitro. Il ruolo dei consulenti legali in mediazione non è quello di adottare un approccio contraddittorio nelle loro posizioni, ma piuttosto di assumere il ruolo di negoziatori.^[12] Il ruolo dei consulenti legali è caratterizzato da una rigorosa preparazione del caso e del cliente prima dell'inizio del processo, da una continua ricerca di opportunità per costruire un rapporto con il mediatore e da sforzi per suggerire manovre per rompere l'impasse e aggiustamenti nei termini proposti per il regolamento.^[13]

Perché la mediazione degli investimenti?

Storicamente, mentre l'arbitrato sugli investimenti è stato ampiamente accettato dagli Stati nei TBI e in altri accordi economici, la mediazione sugli investimenti è rimasta un semplice approccio di soft law a causa della sua natura non vincolante. Allo stesso tempo, la riservatezza delle mediazioni condotte ha impedito in larga misura lo sviluppo di studi sull'uso e sul valore preciso della mediazione. Inoltre, la mancanza di capacità istituzionale ha impedito alla mediazione di rispondere adeguatamente al volume e alla gamma di controversie internazionali.^[14] Per questo motivo, la mediazione è stata definita una "bella addormentata" nel campo della risoluzione delle controversie.^[15]

L'interesse per la promozione della mediazione degli investimenti è in continua crescita. Alla luce della crisi di legittimità dell'arbitrato sugli investimenti, la mediazione è stata inclusa nell'agenda della riforma multilaterale dell'ISDS dal Gruppo di lavoro III dell'UNCITRAL come potenziale metodo di risoluzione delle controversie sugli investimenti.^[16] Inoltre, le regole procedurali che le parti possono utilizzare in mediazione si sono ampliate nell'ultimo decennio con l'adozione delle Regole per la mediazione tra investitori e Stati dell'International Bar Association (IBA) (2012)^[17], della Guida sulla mediazione degli investimenti del TCE (2016),^[18] del Regolamento di mediazione UNCITRAL (2021)^[19], del Regolamento VIAC sull'arbitrato e la mediazione in materia di investimenti (2021)^[20] e del recente Regolamento di mediazione del Centro internazionale per la risoluzione delle controversie in materia di investimenti (ICSID) (2022)^[21].

Quali sono i vantaggi della mediazione?

La mediazione serve a preservare i rapporti tra le parti.

La maggior parte delle controversie in materia di investimenti riguarda questioni legate all'informazione, alla comunicazione e alla fornitura di risorse energetiche^[22] e tali attività sono di estrema importanza per entrambe le parti, ossia l'investitore straniero e lo Stato. La mediazione, essendo un processo che porta a una soluzione reciprocamente accettabile, aiuta le parti a preservare le relazioni in corso, con conseguenti benefici economici per entrambe.^[23]

La mediazione riduce il rischio di esiti imprevedibili.

Si potrebbe dire che un certo grado di incoerenza nell'esito delle controversie in materia di investimenti è inevitabile, dal momento che il sistema del diritto internazionale degli investimenti si è sviluppato sulla base di oltre 2000 TBI^[25] o altri trattati con disposizioni in materia di investimenti, ognuno dei quali contiene definizioni diverse di standard sostanziali. I tribunali arbitrali sono tenuti a decidere sulla base dei rispettivi trattati.

Tuttavia, le parti di una controversia sugli investimenti - sia l'investitore che lo Stato - potrebbero preferire evitare qualsiasi tipo di rischio, soprattutto quando si tratta di danni per miliardi di dollari. La mediazione, essendo un impegno volontario di entrambe le parti, potrebbe essere molto meno rischiosa dell'arbitrato, nel senso che offre un risultato personalizzato basato sulla negoziazione strutturata delle parti. In mediazione, le parti possono elaborare un esito della controversia che può anche discostarsi dalla legge e dai fatti contestati, prendendo in considerazione questioni non legali, interessi condivisi e soluzioni accettabili.^[26] Questo aiuta le parti non solo a mitigare il rischio finanziario di un lodo imprevedibile, ma anche ad ampliare il valore dell'esito per ciascuna di esse.

La mediazione è più rapida ed economica dell'arbitrato.

In media, le cause ICSID durano circa 3,6 anni.^[27] Per quanto riguarda i costi, l'importo medio speso è di circa 5,6 milioni di dollari per i ricorrenti e 4,9 milioni di dollari per i convenuti.^[28] Questi fattori rappresentano spesso un grosso onere sia per gli investitori che per gli Stati.

Nel caso Metalclad Corp. v. The United Mexican States, dopo aver vinto un lodo arbitrale ICSID di quasi 17 milioni di dollari contro il Messico, l'amministratore delegato di Metalclad ha espresso il proprio rammarico per aver fatto ricorso a questo meccanismo. Per risolvere la controversia, il Messico e l'investitore hanno dovuto affrontare circa cinque anni di procedure arbitrali e contemporaneamente sono stati impegnati in una battaglia davanti ai tribunali nazionali. La sola parte ricorrente ha sostenuto costi diretti e indiretti stimati in 4 milioni di dollari USA.^[29] In questo contesto, il ricorso alla mediazione potrebbe non aver comportato la stessa entità di perdite di tempo e finanziarie per entrambe le parti. Poiché la mediazione non è così impegnativa dal punto di vista delle memorie e non dipende dalla presentazione di prove complete, tende a essere meno costosa e meno lunga dell'arbitrato.^[30]

Quali sono gli ostacoli alla mediazione?

Nonostante i vantaggi della mediazione, alcuni svantaggi impediscono agli Stati e agli investitori di considerarla uno strumento privilegiato di risoluzione delle controversie:^[31]

• Mancanza di quadri giuridici nazionali sulla mediazione: L'assenza di politiche o regolamenti a livello nazionale in materia di mediazione crea incertezza nei funzionari statali su come affrontare la mediazione. Ad esempio, è difficile per i funzionari statali decidere se accordarsi o meno e, anche se lo fanno, ci sono problemi legati alla delega dell'autorità, cioè a chi è responsabile di negoziare o accordarsi, nonché all'ottenimento di un budget per la mediazione.
• Barriere psicologiche dei funzionari statali contro la mediazione: Un'indagine sugli ostacoli alla risoluzione delle controversie tra investitori e Stati condotta dal Centro di diritto internazionale dell'Università nazionale di Singapore ha elencato i seguenti ostacoli psicologici che rendono gli Stati riluttanti a scegliere la mediazione:
• Volontà di evitare la responsabilità della risoluzione: Per i funzionari statali è molto meglio conformarsi a un lodo imposto da un tribunale arbitrale piuttosto che assumersi la responsabilità di un accordo;
• timore di critiche da parte dell'opinione pubblica per l'accettazione di una colpa: I governi democratici contano sul sostegno dell'opinione pubblica alle elezioni. Nel caso in cui il governo decida di schierarsi con un investitore che, ad esempio, è noto per la gestione di un'attività che danneggia l'ambiente, potrebbe provocare un atteggiamento negativo dell'opinione pubblica nei confronti dell'amministrazione in carica;
• timore di potenziali accuse di corruzione da parte delle amministrazioni future: C'è la possibilità che i funzionari governativi vengano perseguiti per aver raccomandato la mediazione per risolvere una controversia con termini svantaggiosi per lo Stato;
• timore di creare un precedente: La risoluzione di una controversia potrebbe essere vista come un invito a presentare altre richieste da parte di altri investitori.^[32]
• Mancanza di conoscenza della mediazione: Nonostante i suoi vantaggi, la mediazione rimane un'opzione impopolare per la risoluzione delle controversie. Infatti, al momento della stesura di questo articolo, di tutti i casi ricevuti dall'ICSID, solo l'1,5% erano casi di conciliazione.^[33]

Come si svolge la mediazione?

Poiché la mediazione si ispira ai principi di volontarietà e flessibilità, le parti non sono obbligate a seguire un quadro procedurale prestabilito. Pertanto, le parti sono libere di modificare e adattare le regole di mediazione stabilite in base alle loro preferenze.^[34] Nonostante la mancanza di una procedura universale per la mediazione, in genere la mediazione per investimenti si svolge nel modo seguente:^[35]

Sessione iniziale: All'inizio, il mediatore descrive le caratteristiche della mediazione, ovvero che la mediazione è volontaria e flessibile e che la posizione del mediatore è neutrale.

Dopo l'introduzione del mediatore, le parti hanno l'opportunità di presentare le loro opinioni sulle questioni controverse e sulla procedura di mediazione senza interruzioni. Il mediatore può quindi porre domande e chiedere chiarimenti su questioni legali e/o fattuali, con l'obiettivo di comprendere meglio le esigenze e le preoccupazioni di ciascuna parte.

Sessioni private: Se necessario, il mediatore può dividere le parti in stanze separate (caucus) dove possono condividere nuove informazioni che non potrebbero essere esposte in una sessione congiunta. Questi incontri consentono a ciascuna parte di esporre al mediatore i propri punti di debolezza e di forza del caso. Il mediatore approfondirà quindi la realtà della posizione della parte e il possibile esito.

Le informazioni comunicate dalle parti al mediatore in sessioni separate possono rimanere riservate.

Dialogo facilitato: A questo punto, le parti iniziano a formulare idee e proposte che soddisfano i loro interessi principali. La funzione del mediatore in questa fase è quella di facilitare i negoziati con tutte le parti nella stessa stanza o in stanze separate, raccogliendo le loro idee, proposte e controproposte.

Accordo transattivo/termine della mediazione: Se le parti raggiungono un consenso sulla soluzione, il mediatore redige una bozza di accordo. Va notato che non sempre è possibile raggiungere un accordo di conciliazione al termine del primo giorno di mediazione. La risoluzione di una controversia tramite mediazione può richiedere giorni, settimane o mesi. Se le parti non raggiungono un accordo, possono terminare la mediazione.

Come si esegue un accordo di mediazione (accordo transattivo)?

Uno strumento internazionale che regola l'esecuzione degli accordi di conciliazione è la Convenzione delle Nazioni Unite sugli accordi di conciliazione internazionale risultanti dalla mediazione (2020) (Convenzione di Singapore sulla mediazione). Tuttavia, con solo 55 firmatari e 10 Stati che l'hanno ratificata, la Convenzione non ha ancora ottenuto un'ampia accettazione come la Convenzione delle Nazioni Unite sul riconoscimento e l'esecuzione dei lodi arbitrali stranieri del 1958 (Convenzione di New York) per quanto riguarda i lodi arbitrali internazionali. Pertanto, in molti Stati le parti potrebbero non essere in grado di fare affidamento sulla Convenzione di Singapore sulla mediazione per rendere esecutivi gli accordi di mediazione.

Esistono tuttavia alternative valide per far valere gli accordi di mediazione:

Affidarsi al diritto contrattuale: Poiché gli accordi di conciliazione sono solitamente stipulati per iscritto e debitamente firmati da entrambe le parti, sono soggetti al diritto dei contratti e possono essere applicati dai tribunali nazionali delle giurisdizioni competenti. Anche se l'esecuzione dell'accordo di conciliazione davanti a un tribunale nazionale rappresenta un onere aggiuntivo per le parti, l'analisi empirica suggerisce che le parti accettano maggiormente una soluzione consensuale piuttosto che una decisione imposta.^[36]

Modello arbitrale complementare: Le parti possono anche trarre vantaggio dall'effettiva applicazione della Convenzione di New York e far sì che la loro transazione si rifletta in un lodo arbitrale a condizioni concordate, noto anche come "lodo consensuale". Un lodo consensuale è diverso da un lodo arbitrale "normale", in quanto la controversia non viene esaminata nel merito, ma riflette i termini di regolamento concordati dalle parti. Un lodo consensuale ha lo stesso status di un lodo arbitrale.^[37]

Quando si include la propria transazione in un lodo arbitrale ai fini dell'esecuzione, le parti devono essere caute per quanto riguarda il rischio di impugnare il lodo per motivi di ordine pubblico. Come già accennato, la mediazione si contraddistingue per l'ampio esercizio dell'autonomia delle parti, che consente loro di discostarsi dalla legge e di raggiungere un accordo che rifletta i loro interessi. In questo contesto, una sostanziale deviazione dai principi giuridici nel lodo arbitrale potrebbe comportare l'annullamento o il rifiuto dell'esecuzione del lodo da parte di un tribunale sulla base di un'eccezione di ordine pubblico.^[38]

Conclusione

A causa della crescente posizione anti-arbitrale per le controversie in materia di investimenti in Europa, si registra un maggiore interesse per la mediazione come opzione per risolvere tali controversie. Offrendo un approccio negoziale strutturato, la mediazione potrebbe essere un'alternativa interessante per gli investitori grazie alla sua efficienza in termini di costi e tempi, all'assenza del rischio di esiti imprevedibili e al suo potenziale di preservare il rapporto tra l'investitore e lo Stato.

La mediazione, tuttavia, non offre una soluzione unica per gli investitori, poiché le controversie dipendono sempre dal singolo contesto. Ad esempio, quando un conflitto ha portato all'inasprimento dei rapporti tra le parti, sedersi a un tavolo di mediazione con una terza parte neutrale potrebbe non essere sempre un'opzione praticabile. In questa situazione, le parti potrebbero essere più avvantaggiate nel perseguire opzioni giudiziarie (ad esempio, davanti ai tribunali nazionali). Inoltre, fattori quali la scarsa conoscenza della mediazione in generale, la mancanza di quadri giuridici nazionali sulla mediazione e le barriere psicologiche dei funzionari statali contro la mediazione possono precludere alle parti la possibilità di scegliere la mediazione.

In ogni caso, la mediazione ha un futuro promettente nel contesto delle controversie sugli investimenti. Con l'aumento delle iniziative a favore della mediazione, è probabile che nei prossimi anni essa acquisisca maggiore importanza e popolarità.