Auteurs
Op1 januari zijn de ICC-regels van 2021 officieel van kracht geworden. Voortbouwend op de recente herzieningen van 2012 en 2017 zijn de nieuwe bepalingen bedoeld om de gevestigde arbitragepraktijken te heroverwegen en zijn ze bedoeld als een verdere stap in de richting van meer efficiëntie, flexibiliteit en transparantie van door ICC beheerde arbitrages.
De herziene 2021 ICC-regels omvatten een aantal opmerkelijke wijzigingen, zoals:
- Consolidatie en voeging van vorderingen;
- Verhoging van de drempel voor versnelde arbitrages;
- Belangenverstrengeling met inbegrip van partijvertegenwoordiging, gelijke behandeling en openbaarmaking van financiering door derden;
- Virtuele hoorzittingen en elektronische indiening van documenten.
Hieronder worden de belangrijkste wijzigingen van de nieuwe regels en hun implicaties voor ICC-gebruikers en beoefenaars besproken.
Voeging
2017 ICC Regels - Artikel 7(1)
Voeging van een bijkomende partij na benoeming of bevestiging van het scheidsgerecht was voorheen alleen toegestaan met instemming van alle partijen en bijkomende partijen.
2021 ICC-reglement - artikel 7, lid 5
- Bijkomende partijen kunnen nu worden toegevoegd aan de arbitrageprocedure na benoeming of bevestiging van het scheidsgerecht op verzoek van één partij, ongeacht algemene instemming.
- Daartoe wordt het scheidsgerecht gevraagd het volgende te overwegen:
- Of het prima facie bevoegd is voor de toegevoegde partij;
- De timing van het verzoek;
- de mogelijkheid van belangenverstrengeling
- Eventuele procedurele gevolgen die de voeging zou kunnen hebben op de arbitrageprocedure.
- Voorwaarde voor voeging is dat de bijkomende partij de opdracht van de arbitrage aanvaardt en instemt met de samenstelling van het scheidsgerecht.
Consolidatie
2017 ICC-reglement - artikel 10(b)
In het voormalige ICC-reglement werd niet adequaat ingegaan op de vraag of consolidatie alleen was toegestaan met betrekking tot vorderingen die voortvloeiden uit 'dezelfde arbitrageovereenkomst' of dat consolidatie ook mogelijk was met betrekking tot geschillen die voortvloeien uit een aantal contracten met spiegelarbitragebedingen.
2021 ICC-reglement - artikel 10(b)-(c)
- De nieuwe 2021 Regels verduidelijken de betekenis van 'dezelfde arbitrageovereenkomst' met het oog op consolidatie, en bevestigen dat consolidatie is toegestaan wanneer:
- De partijen hebben ingestemd met consolidatie; of
- alle vorderingen in de arbitrages onder dezelfde arbitrageovereenkomst(en) vallen; of
- de vorderingen in de arbitrages niet onder dezelfde arbitrageovereenkomst(en) vallen, maar de arbitrages tussen dezelfde partijen plaatsvinden, de geschillen in de arbitrages verband houden met dezelfde rechtsbetrekking en de rechtbank de arbitrageovereenkomsten verenigbaar acht.
- Deze benadering is vergelijkbaar met art. 22.7 van het LCIA-reglement 2020, dat de consolidatie toelaat van vorderingen onder compatibele arbitrageovereenkomsten en met betrekking tot geschillen tussen partijen die voortvloeien uit dezelfde of een reeks gerelateerde transacties.
Drempelverhoging voor versnelde arbitrages
2017 ICC-regels - Artikel 30 Appendix VI
De bepalingen van de versnelde procedure onder de 2017 ICC Rules waren van toepassing op arbitrageovereenkomsten gesloten na 01.03.2017 met een betwist bedrag van niet meer dan 2 miljoen USD.
2021 ICC-reglement - Artikel 30 Bijlage VI
Het nieuwe 2021 ICC-reglement breidt de bepalingen van de versnelde procedure uit en verhoogt de opt-outdrempel van 2 miljoen USD naar 3 miljoen USD voor alle arbitrageovereenkomsten gesloten op of na 01.01.2021.
Belangenconflict
Vertegenwoordiging van partijen
ICC-reglement 2017 - artikel 17
Artikel 17 van het ICC-reglement van 2017 stond het scheidsgerecht of het secretariaat toe om bewijs te eisen van de bevoegdheid van partijvertegenwoordigers, maar zweeg verder over de kwestie van partijvertegenwoordiging.
2021 ICC-reglement - Artikel 17(1)-(2)
- Artikel 17(1) bevat openbaarmakingsverplichtingen, op grond waarvan partijen het secretariaat van het ICC, het tribunaal en andere partijen moeten informeren over de identiteit van en eventuele wijzigingen in hun wettelijke vertegenwoordiging.
- Artikel 17(2) zorgt voor meer transparantie door het gerecht het recht te geven een wijziging in de vertegenwoordiging van een partij te weigeren om omstandigheden te vermijden die aanleiding zouden kunnen geven tot belangenverstrengeling, bijvoorbeeld door een raadsman uit te sluiten van de gehele/gedeeltelijke procedure.
Gelijke behandeling
ICC-reglement 2017 - artikel 12(8)
De 2017 ICC Rules geven het ICC Court de bevoegdheid om leden van een scheidsgerecht te benoemen (evenals om een lid aan te wijzen om als voorzitter op te treden) in meerpartijenarbitrages 'wanneer alle partijen het niet eens kunnen worden over een methode voor de samenstelling van het scheidsgerecht'.
2021 ICC-reglement - artikel 12, lid 9
- De nieuwe bepalingen bouwen voort op artikel 12(8) hierboven door te bepalen dat arbitragetribunalen kunnen worden benoemd door een rechtbank, ongeacht of de partijen overeenstemming hebben bereikt over de samenstelling van het scheidsgerecht, mits er sprake is van uitzonderlijke omstandigheden die aanleiding zouden geven tot een 'aanzienlijk risico van ongelijke behandeling en onbillijkheid die de geldigheid van de uitspraak kunnen aantasten'.
- De betekenis van "uitzonderlijke omstandigheden" moet per geval worden bekeken.
Financiering door derden
2021 ICC-reglement - artikel 11, lid 7
- Partijen worden geïnstrueerd om het 'bestaan en de identiteit bekend te maken van elke niet-partij die een regeling is aangegaan voor de financiering van vorderingen of verweren op grond waarvan zij een economisch belang heeft bij de uitkomst van de arbitrage'.
- Deze maatregelen zijn bedoeld om de transparantie te bevorderen en de principes van onpartijdigheid en onafhankelijkheid te behouden. Ze zijn ook bedoeld om mogelijke bezwaren met betrekking tot de bevestiging of wraking van arbiters te ondermijnen.
- Deze bepaling is in overeenstemming met de Note to Parties and Arbitral Tribunals on the Conduct of the Arbitration under the ICC Rules of Arbitration van de ICC, waarin het risico van belangenverstrengeling tussen arbiters en partijen die een direct economisch belang hebben bij de betreffende arbitrage wordt besproken.
Elektronische indieningen en virtuele hoorzittingen
2021 ICC-reglement - Artikel 26
- De 2021 ICC Rules volgen de onlangs gepubliceerde ICC's Guidance Note on Possible Measures Aimed at Mitigating the Effects of the COVID-19 pandemic, die aanbevelingen biedt voor het organiseren van conferenties en hoorzittingen om mogelijke vertragingen als gevolg van de effecten van de COVID-19 pandemie te voorkomen.
- De nieuwe bepalingen geven tribunalen de bevoegdheid om te beslissen of ze virtuele hoorzittingen of hoorzittingen in persoon houden, op voorwaarde echter dat
- De partijen eerst worden geraadpleegd;
- de feiten en omstandigheden van de zaak in overweging worden genomen.
- Hoorzittingen op afstand kunnen worden gehouden door middel van video- of telefoonconferenties of andere geschikte communicatiemiddelen.
2017 ICC Regels - Artikel 3(1)
Het vroegere 2017 ICC-reglement vereiste dat 'alle memories en andere schriftelijke mededelingen [worden] toegezonden aan elke partij, elke arbiter en het Secretariaat'. Daarnaast werd bepaald dat 'elke kennisgeving of mededeling van het scheidsgerecht aan de partijen ook in afschrift aan het secretariaat wordt gezonden'.
2021 ICC-reglement - Artikel 3(1), 4(4)(b), 5(3)
- De 2021 ICC Rules schaffen het vermoeden van indiening op papier af en staan toe dat alle ingediende stukken, kennisgevingen en andere mededelingen elektronisch worden verzonden.
- Partijen worden in de gelegenheid gesteld om vooraf overeen te komen in welk formaat de memories moeten worden verzonden.
- Fysieke indiening in meervoudige sets mag alleen plaatsvinden als een partij uitdrukkelijk verzoekt om toezending van dergelijke memories "tegen ontvangstbewijs, per aangetekende post of per koerier".
- De nieuwe bepalingen erkennen specifiek dat als gevolg van de COVID-19 pandemie, de meeste communicatie elektronisch verloopt en staan dus elektronische indiening toe wanneer indiening op papier onmogelijk blijkt of een nadelig gezondheidsrisico inhoudt.
Aanvullende wijzigingen
Beheer van zaken
2021 ICC Regels - Art. 22(2)
- Vervanging van 'kunnen' door de verplichte term 'moeten' legt arbiters de plicht op om te zorgen voor effectief casemanagement;
- Beoefenaars worden aangemoedigd om partijen niet alleen te informeren, maar ook aan te moedigen om hun geschil geheel of gedeeltelijk te schikken.
Weggelaten vorderingen
2021 ICC Regels - Artikel 36(3)
Binnen 30 dagen na ontvangst van het vonnis kan een partij een verzoek indienen bij het scheidsgerecht om een aanvullend vonnis uit te vaardigen als remedie voor niet behandelde vorderingen in het vonnis.
Interne ICC-verrichtingen
2021 ICC-reglement - Aanhangsel I
- Bijlage I bevat belangrijke informatie over de interne werking van het ICC, waaronder:
- Een herziene benoemingsprocedure voor de functie van president van het ICC (artikel 3, lid 1);
- Twee opeenvolgende termijnen voor alle leden van het ICC (artikel 3, leden 5 en 6);
- werkverdeling tussen commissies (artikelen 4-6).
2021 ICC-reglement - Aanhangsel II
- Partijen kunnen een verzoek indienen om de motivering achter de beslissing van een gerecht te verkrijgen over:
- Het bestaan en de reikwijdte van een prima facie arbitrageovereenkomst (artikel 6 lid 4);
- Consolidatie van arbitrages (artikel 10);
- benoemingen van arbiters (artikel 12)
- wraking van arbiters (artikel 14);
- vervanging van arbiter ambtshalve (artikel 15, lid 2).
- Alleen in uitzonderlijke omstandigheden kan het scheidsgerecht naar eigen goeddunken weigeren zijn motivering met betrekking tot het bovenstaande openbaar te maken (artikel 15, lid 3).
Arbitrages over investeringen
2021 ICC-reglement - Artikel 13(6)
Het 2021 ICC-reglement bepaalt dat arbiters van het scheidsgerecht niet dezelfde nationaliteit mogen hebben als een van de partijen bij een arbitrage, tenzij anders overeengekomen door de partijen. In tegenstelling tot de 2017 Rules is deze bepaling niet alleen van toepassing op voorzitters en enige arbiters, maar ook op co-arbiters.
2021 ICC-reglement - artikel 29, lid 6
De 2021 ICC Rules verbieden noodarbitrage in verdragsgebaseerde investeringsarbitrages.
Bijkomende arbitrale uitspraak
2021 ICC-reglement - artikel 36, lid 3
Volgens de nieuwe regels krijgen partijen de mogelijkheid om binnen 30 dagen na ontvangst van het vonnis een verzoek in te dienen voor een aanvullende uitspraak over de vorderingen die het tribunaal niet heeft behandeld in het oorspronkelijke vonnis.
Opmerking
De nieuw ingevoerde bepalingen versterken de intentie van de ICC om gevestigde praktijken te moderniseren en haar ambitie om de flexibiliteit en transparantie van door de ICC beheerde arbitrages te vergroten. Dit blijkt onder andere uit de wijzigingen met betrekking tot de openbaarmakingsvereiste van financieringsregelingen met derden of de regels inzake voeging en consolidatie, gericht op het verbeteren van de efficiëntie en het beheer van complexe arbitrageprocessen.
Bovendien proberen de 2021 ICC-regels, door het tribunaal meer discretionaire bevoegdheid te geven bij het nemen van procedurele beslissingen, COVID-19 gerelateerde verstoringen van het verloop van arbitrageprocedures te beperken. Het valt echter nog te bezien hoe de aanvullende beperkingen op de partijautonomie (d.w.z. het benoemingsmechanisme van het scheidsgerecht) zullen worden ontvangen door gebruikers en concurrerende arbitrage-instellingen.
Andere belangrijke wijzigingen zijn de bepalingen over virtuele procedures die niet alleen een antwoord bieden op de beperkingen die voortvloeien uit COVID-19 gerelateerde maatregelen, maar ook toekomstige innovaties op het gebied van hoorzitting op afstand mogelijk maken.
Tot slot is het met de introductie van bepalingen die zich richten op verdragsgebaseerde geschillen, dat het ICC ongetwijfeld zijn rol versterkt als toonaangevende arbitrale instelling en aantrekkelijk forum voor geschillenbeslechting voor zowel commerciële partijen als soevereine actoren.
Oorspronkelijk gepubliceerd door OBLIN Advocaten LLP, februari 2021
De inhoud van dit artikel is bedoeld als een algemene leidraad voor het onderwerp. U dient specialistisch advies in te winnen over uw specifieke omstandigheden.