Canada: Settimana dell'arbitrato in Canada 2020: I principali risultati di un webinar con Arbitration Place, ICDR e ICDR Canada

L'uso di udienze virtuali non è un fenomeno nuovo nella sfera dell'arbitrato internazionale. I dibattiti sui benefici associati al passaggio da uno spazio fisico a uno digitale, tuttavia, hanno iniziato a essere discussi seriamente solo con l'improvviso scoppio della pandemia COVID-19, che ha reso necessaria e accelerato questa transizione. Con la continua impennata del tasso di infezioni e la crescente richiesta da parte delle aziende di un accesso più rapido ed efficiente alla giustizia, le nozioni tradizionali che sostengono che le udienze virtuali siano un'alternativa inferiore ai procedimenti di persona sono diventate obsolete. Le corti, i tribunali e gli operatori del diritto hanno ora il compito di ripensare il formato e la struttura che finora hanno dominato la loro pratica e come, al di là dei protocolli e della logistica di un'udienza virtuale, quest'ultima possa essere integrata nelle procedure arbitrali o nei processi di contenzioso per massimizzarne i benefici.

Si tratta di un resoconto che fornisce una visione del crescente slancio delle udienze a distanza come un'opportunità per reinventare e non solo ricostituire le pratiche arbitrali e processuali del passato. Le informazioni presentate in questo articolo sono state tratte da un webinar tenutosi il 22 settembre 2020 a cui Oblin Rechtsanwälte GmbH ha partecipato. Basandosi sull'esperienza condivisa e sulle previsioni fatte dai partecipanti all'evento, i partecipanti hanno riconosciuto la notevole opportunità offerta dall'attuale transizione di rivedere e razionalizzare le pratiche attuali e di valutare come portarle avanti nel futuro.

Il webinar

In un recente webinar interattivo in tre parti, organizzato nell'ambito della Settimana dell'arbitrato in Canada 2020 da Arbitration Place e dall'International Centre for Dispute Resolution Canada, i partecipanti sono stati invitati ad analizzare, prevedere e discutere un gran numero di questioni relative all'evoluzione e al futuro a lungo termine della risoluzione delle controversie al di là della pandemia COVID-19. Dopo un dibattito moderato in piccoli gruppi, incentrato su una delle cinque domande assegnate, le opinioni sono state scambiate in un forum aperto e successivamente valutate in base alle informazioni raccolte dai risultati dei sondaggi. L'evento si è concluso con un intervento del relatore principale, Jeffrey Leon, che ha suggerito che gli aspetti virtuali dei procedimenti sono destinati a rimanere e che la comunità legale deve essere pronta ad adattarsi, accettare e abbracciare la tecnologia virtuale.

Audizioni di persona

Nel primo segmento è stato chiesto ai partecipanti di individuare i vantaggi delle udienze fisiche rispetto a quelle virtuali. In risposta, sono stati sollevati in più occasioni i seguenti fattori:

• La familiarità e la facilità con cui il professionista riesce a orientare i testimoni in un procedimento fisico;

• La convenienza dell'interazione con il tribunale durante il processo decisionale;

• l'opportunità di discussioni informali tra gli avvocati e i loro clienti o testimoni;

• l'efficienza logistica che consente di discutere e analizzare una vasta gamma di prove e questioni legali in un numero limitato di giorni consecutivi o in un arco di tempo più breve.

Tra gli svantaggi menzionati, invece, vi sono i seguenti:

• Le difficoltà amministrative e di programmazione incontrate nell'accantonare un lasso di tempo sufficiente per consentire l'audizione delle prove rilevanti e garantire la presenza di tutti i partecipanti (si è ritenuto che ciò possa risultare difficile per i clienti aziendali, in quanto sottrae tempo ad altri obblighi lavorativi);

• la necessaria presenza fisica dei partecipanti e i relativi costi di viaggio, alloggio e ristorazione;

• maggiore onere in termini di costi e di gestione logistica per l'organizzazione di una serie di udienze fisiche che potrebbero causare il rinvio di questioni preliminari al procedimento principale;

• il rischio maggiore che le udienze probatorie vengano ritardate a causa della limitata disponibilità dei partecipanti;

• la densità delle questioni legali che rende difficile l'assorbimento o la valutazione efficace da parte dei tribunali durante il periodo di tempo limitato di un'udienza di persona.

Udienze virtuali

La seconda domanda del dibattito ha riguardato le sfide, le opportunità e le idee sbagliate relative al passaggio da un contesto giuridico fisico a uno virtuale per la risoluzione di controversie arbitrali e giudiziarie. I partecipanti si sono dimostrati estremamente d'accordo sui vantaggi che le udienze virtuali possono offrire rispetto a quelle condotte di persona, in particolare:

• Riduzione delle difficoltà logistiche e dei costi, con conseguente maggiore efficienza in termini di tempo e ampliamento del volume di lavoro che può essere gestito indipendentemente dal luogo o dal fuso orario;

• assenza di limitazioni fisiche, che consente un maggior numero di partecipanti e un più ampio accesso alla giustizia;

• la possibilità di portare avanti le udienze senza ritardi, grazie alla facilità di programmazione adattata alla disponibilità dei partecipanti, indipendentemente dalla posizione geografica o dalla capacità di pagare;

• riduzione delle esternalità ambientali;

• Flessibilità nell'organizzazione e nella gestione dell'udienza, più ampi poteri per determinare la procedura più adatta agli scopi e agli obiettivi del caso in questione, ad esempio dividendo il procedimento in più sotto-udienze per distinguere le questioni legali o le discipline dei testimoni esperti;

• Approvazione delle udienze virtuali da parte delle istituzioni arbitrali e dei tribunali nazionali, maggiore supporto offerto attraverso note di orientamento (ad esempio, le note di orientamento dell'ICC sulle possibili misure volte a mitigare gli effetti della pandemia COVID-19, la nota di orientamento del CIArb sui procedimenti di risoluzione delle controversie a distanza, il protocollo di Seoul sulle videoconferenze nell'arbitrato internazionale, ecc;)

• Le videocamere creano un'impressione più immediata del linguaggio del corpo e del contegno dei testimoni; una visuale più ampia della videocamera è utilizzata come opzione per scoraggiare il coaching dei testimoni;

• Opzioni di riproduzione delle registrazioni che consentono ai partecipanti di rivedere particolari momenti e di concentrarsi sulle espressioni facciali e sui comportamenti dei testimoni senza affidarsi alle trascrizioni;

• la possibilità di adottare un approccio più graduale per consentire un tempo di preparazione sufficiente (ad esempio, programmando giorni di pausa), per contrastare la stanchezza da zoom e aumentare la capacità di attenzione delle parti (ad esempio, un numero maggiore di udienze, ciascuna di durata inferiore), per restringere la portata delle udienze (ad esempio, concentrandosi su aspetti specifici del caso e consentendo ai tribunali di offrire indicazioni più mirate);

• fornitori leader del settore, come Epiq, Law In Order e Opus 2, che offrono funzionalità come sale riunioni o break-out multiple, nonché un'ampia gamma di servizi e strumenti (ad esempio, servizi di trascrizione, pacchetti elettronici o presentazione elettronica delle prove per indirizzare le parti verso estratti ingranditi/illustrati, nonché testi o reperti tradotti, ecc;)

• salvaguardare la privacy della comunicazione e facilitare il lavoro di squadra tra avvocato e cliente attraverso l'opzione mute.

Le udienze virtuali, tuttavia, sono state considerate meno preferibili per i seguenti aspetti:

• Maggiori obblighi amministrativi a carico delle parti e dei tribunali (ad esempio, concordare gli orari delle udienze/decidere il fuso orario prevalente, i protocolli di sicurezza, il funzionamento e la consegna dei fascicoli elettronici e cartacei, l'accesso alle attrezzature necessarie e correttamente funzionanti);

• Interruzione del rapporto tra avvocato e cliente, con conseguente impatto sulla capacità di risolvere il caso;

• Difficoltà di interazione e supporto di testimoni o esperti;

• incapacità di passare appunti in modo rapido e discreto ai colleghi avvocati o ai clienti;

• scetticismo riguardo alla riservatezza e all'equità dei procedimenti, nonché alla veridicità e alla qualità delle testimonianze, a causa del significativo ricorso alla tecnologia (ad esempio, la mancata conoscenza di chi è presente nella stanza; la mancanza di fiducia riguardo alla configurazione).

Alla domanda su quali siano le idee sbagliate più diffuse in seguito ai recenti sviluppi, si è convenuto che, a differenza di quanto previsto inizialmente, sia i partecipanti all'arbitrato (comprese le istituzioni arbitrali e i centri di udienza) sia i tribunali si sono mossi rapidamente per introdurre, adattare e utilizzare la tecnologia virtuale, anche se i primi lo hanno fatto in modo più rapido e senza soluzione di continuità. Infine, si è sostenuto che le udienze virtuali si sono dimostrate una vera e propria testimonianza della capacità e della ricettività degli operatori del diritto di riconfigurare la pratica delle udienze in tribunale.

Gli effetti sull'arbitrato e la sua longevità

Il terzo segmento del webinar è stato dedicato a come la pandemia COVID-19 ha influenzato l'arbitrato e se questi cambiamenti avranno un impatto duraturo. Alla domanda, i partecipanti hanno risposto che il rapido ritmo del cambiamento ha dato origine a una serie di questioni nuove:

• I problemi di programmazione sono stati attenuati;

• la familiarità con l'uso di strutture online ha permesso a una generazione più giovane di professionisti legali o a coloro che in precedenza non avevano i mezzi finanziari necessari per partecipare alle udienze di persona, di prendere parte al processo arbitrale;

• questioni come la manomissione dei testimoni, la sicurezza informatica e la riservatezza sono diventate considerazioni più pressanti;

• la modifica delle voci dovuta alle apparecchiature ha diminuito il loro impatto rispetto all'effetto creato dalla testimonianza durante le udienze fisiche;

• La scelta della sede dell'arbitrato si è rivelata un'impresa complessa, che deve essere affrontata attraverso regole o convenzioni arbitrali.

Nuove pratiche, strategie e considerazioni dei partecipanti alla risoluzione delle controversie

I partecipanti hanno aperto questa parte del dibattito con osservazioni generali su come la pratica delle udienze virtuali abbia amplificato la confusione tra la vita professionale e quella personale degli operatori, nonché gli incalcolabili aggiustamenti che ne derivano. È stato inoltre affermato che l'approccio più scaglionato alle udienze ha portato a un aumento del numero complessivo di giorni di udienza, mentre la loro durata è stata significativamente ridotta per evitare la "fatica dello zoom".

La gestione della logistica della tecnologia è diventata più laboriosa. Tuttavia, questo è stato considerato un prezzo da pagare alla luce dei risultati complessivamente migliori, come ad esempio la possibilità per i tribunali di offrire indicazioni efficaci e mirate su questioni specifiche che richiedono un approfondimento; l'opportunità per le parti di adattare le proprie strategie processuali o di concordare accordi parziali o completi durante l'udienza.

Gli arbitri e gli operatori del diritto presenti hanno anche condiviso la crescente difficoltà di interagire e sostenere testimoni inesperti o altri partecipanti non legali che finora non avevano familiarità con i protocolli procedurali. L'inibizione dell'accesso a Internet o altre interruzioni tecnologiche hanno sollevato preoccupazioni anche per quanto riguarda la potenziale ignoranza e supervisione di discrepanze o incomprensioni di fatto.

La questione più urgente sollevata in numerose occasioni nel corso del webinar è stata l'aumento previsto delle richieste di risarcimento per il giusto processo. Per garantire alle parti pari opportunità e trattamento nella presentazione del loro caso, si dovrebbero scoraggiare le strategie insincere per rinviare le udienze, mentre si dovrebbe riservare tempo sufficiente per mettere in atto clausole arbitrali ben redatte.

Come sono cambiati i rapporti tra cliente e avvocato

Se da un lato le udienze virtuali hanno portato con sé inevitabili compromessi, dall'altro hanno offerto agli arbitri e agli operatori del diritto l'opportunità di familiarizzare con nuove pratiche. Se da un lato la demistificazione della formalità delle udienze ADR e giudiziarie è stata accolta con favore dai partecipanti al webinar, dall'altro si è convenuto che il rispetto e la sincerità di tali procedimenti non dovrebbero essere erosi. L'accresciuta diversità geografica, di genere e socio-economica è stata indicata come uno degli effetti collaterali più significativi e pertinenti dei recenti sviluppi.

Nel suo intervento conclusivo, Jeffrey Leon ha affermato che prevedere il futuro delle udienze virtuali e il loro impatto al di là dell'attuale crisi sanitaria è un'impresa rischiosa. È sufficiente dire che la risoluzione delle controversie, sia in tribunale che in arbitrato, può e deve continuare ad avere elementi del processo condotti virtualmente. Nonostante l'importanza del contatto umano e dell'interazione di persona nella risoluzione delle controversie, ha incoraggiato la comunità legale ad abbracciare i nuovi meccanismi digitali per ragioni di costo, efficienza, inclusività e rapidità.

Inoltre, ha sottolineato che i cambiamenti in atto comportano nuove sfide, come il rischio di violazioni della riservatezza e della privacy, l'impugnazione e l'annullamento dei lodi (ad esempio, a causa della prosecuzione delle udienze virtuali nonostante le obiezioni delle parti) e le richieste di risarcimento per il giusto processo che potrebbero ostacolare la rapida risoluzione delle controversie. La mitigazione di questi rischi aumenterà probabilmente il ricorso delle parti ad accordi di finanziamento di terzi e l'esposizione alle richieste di garanzia per le spese. Leon ha concluso il suo intervento ribadendo l'importanza che le parti e i consulenti legali tengano presenti queste conseguenze durante il processo di negoziazione e che prestino maggiore attenzione alle opportunità di composizione preventiva.

L'aumento dell'uso delle piattaforme virtuali continuerà senza dubbio ad essere una realtà negli anni successivi alla pandemia COVID-19 e si prevede una preferenza emergente per le udienze digitali parziali/ibride. Riconoscendo che "una taglia non va bene per tutti" e sviluppando una maggiore comprensione e apprezzamento delle sfide e dei vantaggi che accompagnano tali udienze, la giustizia a distanza può essere resa più accessibile senza minimizzare la sincerità dei procedimenti o diminuire l'integrità dei sistemi giudiziari a livello globale.

Il contenuto di questo articolo intende fornire una guida generale all'argomento. È necessario richiedere una consulenza specialistica in merito alla propria situazione specifica.