Canadá: Semana del Arbitraje de Canadá 2020: Principales conclusiones de un seminario web con Arbitration Place, el ICDR y el ICDR Canadá

El uso de audiencias virtuales no es un fenómeno nuevo en el ámbito del arbitraje internacional. Sin embargo, los debates en torno a los beneficios asociados al cambio de un espacio físico a uno digital sólo han empezado a discutirse seriamente con el repentino estallido de la pandemia COVID-19, que ha hecho necesaria y acelerado esta transición. A medida que la tasa de infecciones sigue aumentando y crece la demanda de las empresas de un acceso más rápido y eficaz a la justicia, las nociones tradicionales que afirman que las audiencias virtuales son una alternativa inferior a los procedimientos presenciales han quedado obsoletas. Juzgados, tribunales y profesionales de la justicia por igual tienen ahora la tarea de replantearse el formato y la estructura que hasta ahora han dominado su práctica y cómo, más allá de los protocolos y la logística de una audiencia virtual, ésta puede integrarse en los procedimientos arbitrales o en los procesos contenciosos para maximizar sus beneficios.

Se trata de un relato que ofrece una visión sobre el creciente impulso de las audiencias a distancia como una oportunidad para reinventar y no simplemente reconstituir las prácticas de arbitraje y litigio del pasado. La información presentada en este artículo procede de un seminario web celebrado el 22 de septiembre de 2020 en el que participó Oblin Rechtsanwälte GmbH. Basándose en la experiencia compartida y las predicciones hechas por los participantes del evento, los colaboradores partieron reconociendo la considerable oportunidad que ofrece la transición actual tanto para revisar y racionalizar las prácticas actuales como para considerar cómo llevarlas adelante en el futuro.

El seminario web

En un reciente seminario web interactivo de tres segmentos, organizado en el contexto de la Semana del Arbitraje de Canadá 2020 por Arbitration Place y el Centro Internacional de Resolución de Disputas de Canadá, se pidió a los participantes que analizaran, predijeran y debatieran un gran número de cuestiones relativas a la evolución y el futuro a largo plazo de la resolución de disputas más allá de la pandemia de la COVID-19. Tras los debates en pequeños grupos moderados en torno a una de las cinco preguntas asignadas, se intercambiarían posteriormente opiniones en un foro abierto y se evaluarían posteriormente junto con la información obtenida de los resultados de las encuestas. El acto concluyó con un segmento a cargo del ponente principal, el Sr. Jeffrey Leon, en el que se sugirió que los aspectos virtuales de los procedimientos han llegado para quedarse y que la comunidad jurídica debe hacer frente a una mayor exposición a las nuevas herramientas de optimización con una preparación general para adaptarse, aceptar y acoger la tecnología virtual.

Audiencias presenciales

En el primer segmento, se pidió a los participantes que identificaran las ventajas de las audiencias presenciales frente a las virtuales. En varias ocasiones se mencionaron los siguientes factores:

• La familiaridad del profesional con los testigos y la facilidad para guiarlos en un procedimiento presencial;

• La conveniencia de la interacción con el tribunal durante el proceso de deliberación;

• La oportunidad de mantener conversaciones informales entre el abogado y sus clientes o testigos;

• La eficacia logística, que permite debatir y analizar un amplio abanico de pruebas y asuntos jurídicos en un número limitado de días consecutivos o en un plazo más breve.

Sin embargo, entre las desventajas mencionadas se encuentran las siguientes

• Dificultades administrativas y de programación a la hora de reservar un bloque de tiempo suficiente para que se escuchen las pruebas pertinentes y se garantice la asistencia de todos los participantes (se consideró que esto podría resultar difícil para los clientes empresariales al restarles tiempo de otras obligaciones laborales);

• La presencia física requerida de los participantes y sus costes asociados de viajes repetidos, alojamiento y restauración;

• Una mayor carga en términos de costes y gestión logística para organizar una serie de audiencias presenciales que podrían provocar que las cuestiones preliminares se pospusieran hasta el procedimiento principal;

• El mayor riesgo de que se retrasen las audiencias probatorias debido a la limitada disponibilidad de los participantes;

• La densidad de las cuestiones jurídicas, que hace difícil que los tribunales las absorban o evalúen eficazmente durante el limitado tiempo de una audiencia presencial.

Audiencias virtuales

La segunda cuestión de debate giró en torno a los retos, oportunidades y conceptos erróneos que rodean el cambio procesal de un escenario jurídico físico a uno virtual para la resolución de litigios arbitrales y contenciosos. Hubo un consenso abrumador entre los participantes sobre las ventajas que pueden ofrecer las audiencias virtuales frente a las presenciales, a saber:

• Reducción de las dificultades logísticas y de los costes, lo que se traduce en una mayor eficacia en el tiempo y en una ampliación del volumen de trabajo que puede atenderse con independencia de la ubicación o la zona horaria;

• La ausencia de restricciones físicas permite un mayor número de asistentes y un mayor acceso a la justicia;

• La capacidad de hacer avanzar las vistas sin retrasos gracias a la facilidad de programación adaptada a la disponibilidad de los participantes e independientemente de la ubicación geográfica o la capacidad de pago;

• Reducción de las externalidades medioambientales;

• Flexibilidad en la organización y gestión de la audiencia, poderes más amplios para determinar el procedimiento que mejor se adapte a los fines y objetivos del caso en cuestión, por ejemplo, dividir el procedimiento en varias subaudiencias para distinguir entre cuestiones jurídicas o disciplinas de los peritos;

• Aprobación de las audiencias virtuales por parte de las instituciones arbitrales y los tribunales nacionales, mayor apoyo ofrecido a través de notas orientativas (por ejemplo, ICC Guidance Notes on Possible Measures Aimed at Mitigating the Effects of the COVID-19 Pandemic, CIArb Guidance Note on Remote Dispute Resolution Proceedings, Seoul Protocol of Video Conferencing in International Arbitration, etc.);

• Cámaras de vídeo que crean una impresión más inmediata del lenguaje corporal y el comportamiento de los testigos, una visión más amplia de la cámara utilizada como opción para desalentar el entrenamiento de los testigos;

• Opciones de reproducción de grabaciones que permiten a los participantes volver a ver momentos concretos y centrarse en las expresiones faciales y el comportamiento de los testigos sin depender de las transcripciones;

• Posibilidad de adoptar un enfoque más pausado para permitir un tiempo de preparación suficiente (por ejemplo, programando días de receso), contrarrestar la fatiga del zoom y aumentar la capacidad de atención de las partes (por ejemplo, un mayor número de audiencias de menor duración), reducir el alcance de las audiencias (por ejemplo, centrándose en aspectos específicos del caso y permitiendo a los tribunales ofrecer una orientación más específica);

• Proveedores líderes del sector, como Epiq, Law In Order y Opus 2, que ofrecen funciones como múltiples salas de reuniones o de descanso, así como una amplia gama de servicios y herramientas (por ejemplo, servicios de transcripción, paquetes electrónicos o presentación electrónica de pruebas para dirigir a las partes a extractos ampliados/resaltados, así como textos o pruebas traducidos, etc.);

• Salvaguardar la privacidad de la comunicación y facilitar el trabajo en equipo entre abogado y cliente mediante la opción de silencio.

Sin embargo, las audiencias virtuales se consideraron menos preferibles en los siguientes aspectos:

• Mayores obligaciones administrativas para las partes y los tribunales (por ejemplo, acordar los horarios de las vistas/decidir qué zona horaria prevalece, protocolos de seguridad, funcionamiento y entrega de paquetes electrónicos e impresos, acceso a los equipos necesarios y que funcionen correctamente);

• Interrupción de la relación entre abogado y cliente, lo que afecta a la capacidad de resolver el caso;

• Dificultad para interactuar y apoyar a testigos o peritos;

• Incapacidad para pasar notas de forma rápida y discreta con otros abogados o clientes;

• Escepticismo respecto a la confidencialidad e imparcialidad de los procedimientos, así como a la veracidad y calidad de los testimonios, debido a la gran dependencia de la tecnología (por ejemplo, desconocimiento de quién está en la sala; falta de confianza respecto a la configuración).

Cuando se preguntó sobre los conceptos erróneos más frecuentes que han surgido a raíz de los recientes avances, se coincidió en que, a diferencia de lo previsto inicialmente, tanto los participantes en el arbitraje (incluidas las instituciones arbitrales y los centros de audiencias) como los tribunales se han movido con rapidez para introducir, adaptar y utilizar la tecnología virtual, si bien los primeros lo han hecho de forma más rápida y fluida. Por último, se argumentó que las audiencias virtuales han demostrado ser un verdadero testimonio de la capacidad y receptividad de los profesionales del Derecho para reconfigurar la práctica de las audiencias ante los tribunales.

Los efectos en el arbitraje y su longevidad

El tercer segmento del seminario web giró en torno a cómo la pandemia del COVID-19 ha afectado al arbitraje y si estos cambios tendrán un impacto duradero. Preguntados al respecto, los participantes afirmaron que el rápido ritmo del cambio ha dado lugar a una serie de cuestiones novedosas:

• Se ha aliviado la preocupación por los horarios;

• La familiaridad con el uso de los servicios en línea ha permitido a una generación más joven de profesionales del Derecho o a aquellos que anteriormente carecían de los medios económicos necesarios para asistir a audiencias presenciales, participar en el proceso arbitral;

• Cuestiones como la manipulación de testigos, la ciberseguridad y la confidencialidad se han convertido en consideraciones más acuciantes;

• La modificación de las voces debido a los equipos ha disminuido su impacto en comparación con el efecto creado por el testimonio de los testigos durante las audiencias presenciales;

• Decidir la sede del arbitraje ha resultado ser una tarea compleja, que debe resolverse mediante reglamentos o acuerdos de arbitraje.

Nuevas prácticas, estrategias y consideraciones de los participantes en la resolución de litigios

Los participantes abrieron esta parte del debate con observaciones generales sobre cómo la práctica de las audiencias virtuales ha amplificado la difuminación entre la vida profesional y personal de los profesionales, así como los incalculables ajustes que de ello se derivan. Además, se argumentó que el enfoque más escalonado de las audiencias ha hecho que aumente el número total de días de audiencia, mientras que su duración se ha acortado considerablemente para evitar la "fatiga del zoom".

La gestión logística de la tecnología se ha vuelto más laboriosa. Sin embargo, se considera que es un precio que merece la pena pagar a la luz de la mejora general de los resultados, por ejemplo, que los tribunales puedan ofrecer una orientación eficaz y específica sobre cuestiones concretas que requieren una mayor elaboración; que las partes tengan la oportunidad de adaptar sus estrategias o de llegar a acuerdos parciales o totales a medida que avanza la audiencia.

Los árbitros asistentes y los profesionales del Derecho también han manifestado que les resulta cada vez más difícil interactuar con testigos inexpertos u otros participantes no jurídicos que no están familiarizados con los protocolos procesales y prestarles apoyo. La inhibición del acceso a Internet u otras interrupciones tecnológicas también han suscitado inquietud con respecto a la posible desatención y supervisión de discrepancias de hecho o malentendidos.

La cuestión más acuciante planteada en numerosas ocasiones a lo largo del seminario web se centró en el previsible aumento de las reclamaciones sobre garantías procesales. Para garantizar que las partes tengan igualdad de oportunidades y de trato a la hora de presentar su caso, deben desalentarse las estrategias poco sinceras para aplazar las audiencias, al tiempo que debe reservarse tiempo suficiente para establecer cláusulas de arbitraje bien redactadas.

Cambios en las relaciones entre cliente y abogado

Aunque las audiencias virtuales pueden haber traído consigo inevitables contrapartidas, también han brindado a los árbitros y a los profesionales del Derecho la oportunidad de familiarizarse con nuevas prácticas. Si bien la desmitificación que rodea a la formalidad de las ADR y las audiencias judiciales ha sido bien acogida por los asistentes al seminario web, también se coincidió en que el respeto y la sinceridad de tales procedimientos no deben erosionarse. El aumento de la diversidad geográfica, de género y socioeconómica se señaló como uno de los efectos colaterales más significativos y pertinentes de los últimos acontecimientos.

En su discurso de clausura, el Sr. Jeffrey Leon afirmó que predecir el futuro de las audiencias virtuales y su impacto más allá de la actual crisis sanitaria es una tarea arriesgada. Baste decir que la resolución de disputas tanto en litigios judiciales como en arbitraje puede y debe seguir teniendo elementos del proceso realizados virtualmente. A pesar de la importancia del contacto humano en persona y la interacción que conlleva la resolución de disputas, animó a la comunidad jurídica a adoptar nuevos mecanismos digitales por razones de coste, eficiencia, inclusión y conveniencia.

Además, subrayó que los cambios actuales plantean nuevos retos, como el riesgo de violación de la confidencialidad y la privacidad, la impugnación y anulación de laudos (por ejemplo, debido a la continuación de las audiencias virtuales a pesar de las objeciones de las partes), así como las reclamaciones sobre garantías procesales que pueden obstaculizar la resolución rápida de litigios. Es probable que la mitigación de estos riesgos aumente el recurso de las partes a los acuerdos de financiación de terceros y aumente la exposición a las solicitudes de seguridad para las costas. El Sr. León concluyó sus observaciones reforzando la importancia de que las partes y los abogados tengan en cuenta estas consecuencias durante el proceso de negociación y presten mayor atención a las oportunidades de acuerdo previo.

El aumento del uso de plataformas virtuales seguirá siendo sin duda una realidad en los años posteriores a la pandemia de la COVID-19 y es de esperar una preferencia emergente por las audiencias digitales parciales/híbridas. Si se reconoce que "no hay una talla única" y se desarrolla una mayor comprensión y apreciación de los retos, así como de los beneficios que acompañan a dichas audiencias, la justicia a distancia puede hacerse más accesible sin minimizar la sinceridad de los procedimientos ni disminuir la integridad de los sistemas judiciales en todo el mundo.

El contenido de este artículo pretende ofrecer una guía general sobre el tema. Deberá solicitar asesoramiento especializado sobre sus circunstancias específicas.