Canada : Semaine canadienne de l'arbitrage 2020 : Principales conclusions d'un webinaire organisé par Arbitration Place, l'ICDR et l'ICDR Canada

Le recours aux audiences virtuelles n'est pas un phénomène nouveau dans le domaine de l'arbitrage international. Les débats sur les avantages liés au passage d'un espace physique à un espace numérique n'ont toutefois commencé à être sérieusement débattus qu'avec l'apparition soudaine de la pandémie de COVID-19, qui a rendu cette transition nécessaire et l'a accélérée. Alors que le taux d'infection continue de grimper en flèche et que les entreprises demandent un accès plus rapide et plus efficace à la justice, les notions traditionnelles selon lesquelles les audiences virtuelles sont une alternative de qualité inférieure aux procédures en personne sont devenues obsolètes. Les cours, les tribunaux et les praticiens du droit ont désormais pour tâche de repenser le format et la structure qui ont jusqu'à présent dominé leur pratique et de déterminer comment, au-delà des protocoles et de la logistique d'une audience virtuelle, cette dernière peut être intégrée dans les procédures d'arbitrage ou de contentieux afin d'en maximiser les avantages.

Il s'agit d'un compte-rendu qui donne un aperçu de l'élan croissant des audiences à distance comme une opportunité de réinventer et pas seulement de reconstituer les pratiques d'arbitrage et de contentieux du passé. Les informations présentées dans cet article proviennent d'un webinaire organisé le 22 septembre 2020 auquel Oblin Rechtsanwälte GmbH a participé. S'appuyant sur l'expérience partagée et les prédictions faites par les participants à l'événement, les contributeurs sont partis en reconnaissant l'opportunité considérable offerte par la transition actuelle de revoir et de rationaliser les pratiques actuelles, ainsi que d'envisager la manière de les faire évoluer dans le futur.

Le webinaire

Lors d'un récent webinaire interactif en trois parties, organisé dans le cadre de la Semaine canadienne de l'arbitrage 2020 par Arbitration Place et le Centre international de règlement des différends du Canada, les participants ont été invités à analyser, prédire et discuter d'un grand nombre de questions relatives à l'évolution et à l'avenir à long terme du règlement des différends au-delà de la pandémie de la grippe aviaire COVID-19. Après des débats en petits groupes dirigés par un modérateur et centrés sur l'une des cinq questions posées, les points de vue étaient ensuite échangés dans un forum ouvert et évalués en conjonction avec les informations recueillies à partir des résultats des sondages. L'événement s'est conclu par une intervention de l'orateur principal, M. Jeffrey Leon, qui a suggéré que les aspects virtuels des procédures sont là pour rester et qu'une exposition accrue aux nouveaux outils d'optimisation doit être accueillie par la communauté juridique avec une volonté générale de s'adapter, d'accepter et d'embrasser la technologie virtuelle.

Audiences en personne

Dans le premier segment, les participants ont été invités à identifier les avantages des audiences physiques par rapport aux audiences virtuelles. Les facteurs suivants ont été évoqués à plusieurs reprises :

• La familiarité du praticien avec les témoins et sa facilité à les guider dans une procédure physique ;

• La commodité de l'interaction avec le tribunal pendant le processus de délibération ;

• L'opportunité de discussions informelles entre les avocats et leurs clients ou témoins ;

• L'efficacité logistique qui permet de discuter et d'analyser un large éventail de preuves et de questions juridiques sur un nombre limité de jours consécutifs ou dans un laps de temps plus court.

Les inconvénients mentionnés sont les suivants :

• Les difficultés administratives et de programmation rencontrées pour réserver un bloc de temps suffisant pour permettre l'audition des preuves pertinentes et assurer la présence de tous les participants (cela a été considéré comme potentiellement difficile pour les entreprises clientes en prenant du temps sur d'autres obligations professionnelles) ;

• La présence physique requise des participants et les coûts associés de déplacements répétés, d'hébergement et de restauration ;

• La charge plus importante en termes de coûts et de gestion logistique pour organiser un certain nombre d'audiences physiques, ce qui pourrait entraîner le report de questions préliminaires jusqu'à la procédure principale ;

• Le risque accru de retarder les auditions de preuves en raison de la disponibilité limitée des participants ;

• La densité des questions juridiques qui font qu'il est difficile pour les tribunaux de les absorber ou de les évaluer efficacement dans le temps limité d'une audience en personne.

Audiences virtuelles

La deuxième question du débat portait sur les défis, les opportunités et les idées fausses entourant le passage d'un cadre juridique physique à un cadre juridique virtuel pour le règlement des litiges arbitraux et contentieux. Les participants ont été unanimes à reconnaître les avantages que les audiences virtuelles peuvent offrir par rapport à celles qui se déroulent en personne, à savoir

• La réduction des difficultés logistiques et des coûts, ce qui permet de gagner du temps et d'élargir le volume de travail qui peut être traité indépendamment du lieu ou du fuseau horaire ;

• L'absence de restrictions physiques permet d'augmenter le nombre de participants et d'améliorer l'accès à la justice ;

• La possibilité de faire avancer les audiences sans délai grâce à la facilité de programmation adaptée à la disponibilité des participants et indépendamment de la situation géographique ou de la capacité à payer ;

• La réduction des externalités environnementales ;

• Flexibilité dans l'organisation et la gestion de l'audience, pouvoirs plus étendus pour déterminer la procédure la mieux adaptée aux buts et objectifs de l'affaire concernée, par exemple en divisant la procédure en plusieurs sous-audiences pour distinguer les questions juridiques ou les disciplines des témoins experts ;

• Approbation des audiences virtuelles par les institutions arbitrales et les tribunaux nationaux, soutien accru par le biais de notes d'orientation (par exemple, notes d'orientation de la CCI sur les mesures possibles visant à atténuer les effets de la pandémie COVID-19, note d'orientation du CIArb sur les procédures de règlement des différends à distance, protocole de Séoul sur la vidéoconférence dans le cadre de l'arbitrage international, etc ;)

• Les caméras vidéo donnent une impression plus immédiate du langage corporel et du comportement des témoins ; une vue plus large de la caméra est utilisée comme option pour décourager le coaching des témoins ;

• Les options de lecture des enregistrements permettent aux participants de revoir des moments particuliers et de se concentrer sur les expressions faciales et le comportement des témoins sans avoir à se fier aux transcriptions ;

• La possibilité d'adopter une approche plus rythmée pour permettre un temps de préparation suffisant (par exemple en programmant des jours de suspension), pour contrer la fatigue du zoom et augmenter la capacité d'attention des parties (par exemple en augmentant le nombre d'audiences, chacune d'une durée plus courte), pour réduire la portée des audiences (par exemple en se concentrant sur des aspects spécifiques de l'affaire et en permettant aux tribunaux d'offrir des conseils plus ciblés) ;

• Les principaux fournisseurs du secteur, tels que Epiq, Law In Order et Opus 2, qui proposent des fonctionnalités telles que des salles de réunion ou de pause multiples, ainsi qu'un large éventail de services et d'outils (par exemple, des services de transcription, des liasses électroniques ou une présentation électronique des preuves permettant aux parties de consulter des extraits agrandis/surlignés, ainsi que des textes ou des pièces à conviction traduits, etc ;)

• Protéger la confidentialité de la communication et faciliter le travail d'équipe entre l'avocat et le client grâce à l'option de mise en sourdine.

Les audiences virtuelles ont toutefois été jugées moins préférables pour les raisons suivantes :

• les obligations administratives plus lourdes imposées aux parties et aux tribunaux (par exemple, l'accord sur les horaires d'audience/la décision sur le fuseau horaire qui prévaut, les protocoles de sécurité, le fonctionnement et la livraison des liasses de documents électroniques et papier, l'accès à l'équipement nécessaire et fonctionnant correctement) ;

• Interruption des relations entre les avocats et les clients, ce qui a un impact sur la capacité à régler l'affaire ;

• Difficulté à interagir avec les témoins ou les experts et à les soutenir ;

• l'incapacité de prendre des notes rapidement et discrètement avec les autres avocats ou les clients ;

• Scepticisme quant à la confidentialité et à l'équité des procédures, ainsi qu'à la véracité et à la qualité des témoignages, en raison de la forte dépendance à l'égard de la technologie (par exemple, ignorance de l'identité des personnes présentes dans la salle, manque de confiance quant à la mise en place).

Interrogés sur les idées fausses les plus répandues à la suite des récents développements, les participants ont convenu que, contrairement aux prévisions initiales, tant les participants à l'arbitrage (y compris les institutions arbitrales et les centres d'audience) que les tribunaux ont rapidement introduit, adapté et utilisé la technologie virtuelle, bien que les premiers l'aient fait de manière plus rapide et plus transparente. Enfin, il a été avancé que les audiences virtuelles ont été un véritable testament de la capacité et de la réceptivité des praticiens du droit à reconfigurer la pratique des audiences devant les tribunaux.

Les effets sur l'arbitrage et leur longévité

Le troisième segment du webinaire a porté sur la manière dont la pandémie de COVID-19 a affecté l'arbitrage et sur la question de savoir si ces changements auront un impact durable. Interrogés à ce sujet, les participants ont déclaré que le rythme rapide des changements avait donné lieu à un certain nombre de nouvelles questions :

• Les problèmes de calendrier ont été atténués ;

• La familiarisation avec l'utilisation d'outils en ligne a permis à une jeune génération de praticiens du droit ou à ceux qui n'avaient pas auparavant les moyens financiers nécessaires pour assister à des audiences en personne, de participer à la procédure arbitrale ;

• Des questions telles que la falsification des témoins, la cybersécurité et la confidentialité sont devenues des considérations plus pressantes ;

• La modification des voix par l'équipement a diminué leur impact par rapport à l'effet créé par les témoignages lors des audiences physiques ;

• Le choix du siège de l'arbitrage s'est avéré être une entreprise complexe, qui doit être réglée par des règles ou des conventions d'arbitrage.

Nouvelles pratiques, stratégies et considérations des participants à la résolution des litiges

Les participants ont ouvert cette partie du débat par des observations générales sur la façon dont la pratique des audiences virtuelles a amplifié le flou entre la vie professionnelle et personnelle des praticiens, ainsi que les ajustements incalculables qui en découlent. Il a également été avancé que l'approche plus échelonnée des audiences a conduit à l'augmentation du nombre total de jours d'audience, alors que leurs durées ont été considérablement raccourcies pour éviter la "fatigue du zoom".

La gestion de la logistique de la technologie est devenue plus intensive en main-d'œuvre. Les tribunaux sont ainsi en mesure d'offrir des conseils efficaces et ciblés sur des questions distinctes qui nécessitent un approfondissement ; les parties ont la possibilité d'adapter leurs stratégies ou de convenir de règlements partiels/complets au fur et à mesure de l'avancement de l'audience.

Les arbitres et les juristes présents ont également fait part de leur difficulté croissante à interagir avec des témoins inexpérimentés ou d'autres participants non juristes qui, jusqu'à présent, n'étaient pas familiarisés avec les protocoles de procédure, et à les soutenir. L'impossibilité d'accéder à Internet ou d'autres perturbations technologiques ont également suscité des inquiétudes quant à la possibilité de ne pas tenir compte des divergences factuelles ou des malentendus et d'en faire abstraction.

La question la plus urgente soulevée à de nombreuses reprises au cours du webinaire concernait l'augmentation attendue des demandes d'application des droits de la défense. Afin de garantir aux parties une égalité de chances et de traitement dans la présentation de leur dossier, il convient de décourager les stratégies peu sincères visant à reporter les audiences et de prévoir suffisamment de temps pour mettre en place des clauses d'arbitrage bien rédigées.

L'évolution des relations entre le client et l'avocat

Si les audiences virtuelles ont entraîné d'inévitables compromis, elles ont également permis aux arbitres et aux praticiens du droit de se familiariser avec de nouvelles pratiques. Si les participants au webinaire ont salué la démystification du caractère formel des procédures de règlement extrajudiciaire des litiges et des audiences des tribunaux, ils ont également convenu que le respect et la sincérité de ces procédures ne devaient pas être érodés. L'augmentation de la diversité en fonction de l'origine géographique, du sexe et des caractéristiques socio-économiques a été soulignée comme l'un des effets collatéraux les plus significatifs et les plus pertinents des récents développements.

Dans son discours de clôture, M. Jeffrey Leon a déclaré qu'il était hasardeux de prédire l'avenir des audiences virtuelles et leur impact au-delà de la crise sanitaire actuelle. Il suffit de dire que la résolution des litiges, qu'il s'agisse de procédures judiciaires ou d'arbitrage, peut et doit continuer à comporter des éléments virtuels. Nonobstant l'importance du contact humain en personne et de l'interaction qu'implique la résolution des litiges, il a encouragé la communauté juridique à adopter de nouveaux mécanismes numériques pour des raisons de coût, d'efficacité, d'inclusivité et de rapidité.

En outre, il a souligné qu'avec les changements actuels apparaissent de nouveaux défis tels que le risque de violation de la confidentialité et de la vie privée, la contestation et l'annulation des sentences (par exemple, en raison de la poursuite des audiences virtuelles malgré les objections des parties), ainsi que les réclamations relatives à la régularité de la procédure qui pourraient entraver la résolution rapide des litiges. L'atténuation de ces risques est susceptible d'accroître le recours des parties à des accords de financement par des tiers et d'augmenter l'exposition aux demandes de garantie pour les coûts. M. Leon a conclu son intervention en soulignant l'importance pour les parties et les avocats de garder ces conséquences à l'esprit au cours du processus de négociation et d'accorder une plus grande attention aux possibilités de règlement préalable.

L'augmentation de l'utilisation des plateformes virtuelles continuera sans aucun doute à être une réalité dans les années qui suivront la pandémie de COVID-19 et il faut s'attendre à une préférence émergente pour les audiences numériques partielles/hybrides. En reconnaissant qu'il n'y a pas de solution unique et en développant une meilleure compréhension et appréciation des défis et des avantages qui accompagnent ces audiences, la justice à distance peut être rendue plus accessible sans minimiser la sincérité des procédures ou diminuer l'intégrité des systèmes de justice dans le monde entier.

Le contenu de cet article est destiné à fournir un guide général sur le sujet. Il convient de demander l'avis d'un spécialiste sur votre situation particulière.