Forskeres udtalelser: anfægtelige interessekonflikter eller indiskutabel akademisk frihed?

I dag er der stadig tvivl om investor-stat-tvistbilæggelse (ISDS) gennem voldgift. Kritikken kommer fra alle sider og er mest fokuseret på dem, der afgør sager om investeringstvister. Investeringsvoldgiftsmænd er blevet kaldt partiske over for multinationale virksomheder og siges ikke at tage hensyn til interessekonflikter.^[1] Et blogindlæg af EU's handelskommissær Malmström, hvor hun skrev: "Jeg vil have retsstatsprincippet, ikke advokatstatsprincippet",^[2] illustrerer den folkelige mistillid til investeringsvoldgiftsmænd. Selv om udtalelsen måske er overdrevet og en smule partisk, rejser den spørgsmålet om, hvorvidt det nuværende system for international investeringsvoldgift er tilstrækkeligt, og om det følger de grundlæggende principper for retsstaten, især den uafhængige retspleje.

Uafhængig retspleje

Uafhængig retspleje kræver, at dommerne udøver deres dømmende funktion på en uafhængig og upartisk måde. Kort sagt betyder uafhængighed, at dommerne træffer deres beslutninger uden ydre pres eller manipulationer^[3]. Denne uafhængighed opdeles yderligere i personlig og institutionel frihed. Personlig frihed refererer direkte til dommeren og beskyttes af regler om kvalifikationer, interessekonflikter og offentliggørelse. Institutionel frihed sikrer, at medlemmerne af bestemte dømmende institutioner er beskyttet og er beskyttet af selve institutionens autonomi. På den anden side henviser upartiskhed til fraværet af forudindtagethed over for en bestemt part eller et bestemt juridisk spørgsmål i en given sag. I forbindelse med tvistbilæggelse mellem investorer og stater er der blevet sat spørgsmålstegn ved voldgiftsmændenes uafhængighed og upartiskhed. Bekymringer om voldgiftsmænds mulige interessekonflikter udgør en udfordring for beslutningstagernes autonomi og dermed for retsstatsprincippet og den uafhængige retspleje^[4].

Når det drejer sig om international ret, udfylder medlemmer af feltet ofte en række forskellige positioner: Nogle fungerer ikke kun som rådgivere, men også som voldgiftsmænd, virksomhedsembedsmænd og akademikere, om end i forskellige procedurer. Investeringsvoldgift er et område, hvor dette ofte diskuteres, især med hensyn til, om voldgiftsmændenes uafhængighed sættes i tvivl i lyset af deres interesser i andre professionelle roller.

Nogle hævder, at voldgiftsmændenes synspunkter, der stammer fra deres arbejde i kommerciel praksis, hvor de tjener til livets ophold, har indflydelse på deres beslutninger om voldgiftskendelser. Selvom emnet om voldgiftsmænds interessekonflikter er meget diskuteret, er et mindre diskuteret emne, der udspringer af det, om voldgiftsmænds synspunkter på specifikke retsspørgsmål, enten udtrykt under en sag eller i offentliggjort arbejde, skal kunne anfægtes. Eller om dette kun er en del af deres akademiske frihed og ikke bør betragtes som en hindring for voldgiftsdommere i at udføre deres dømmende rolle uden forudindtagethed.

Denne artikel vil først redegøre for de juridiske rammer for anfægtelse af voldgiftsdommere på baggrund af deres akademiske skrifter og derefter se på de to seneste anfægtelser på baggrund af voldgiftsdommerens kendskab til sagens genstand. Endelig har artiklen til formål at vurdere, om akademisk skrivning virkelig bør være en del af voldgiftsdommerens akademiske frihed, eller om der er tilstrækkeligt grundlag i akademisk skrivning til at tjene som middel til inhabilitet.

Juridiske rammer

ICSID-KONVENTIONEN

Konventionen om Det Internationale Center for Bilæggelse af Investeringstvister (ICSID) ("ICSID-konventionen"), forordninger og regler indeholder bestemmelser om voldgiftsmænds uafhængighed og upartiskhed samt deres oplysningspligt og parternes ret til at anfægte og afsætte voldgiftsmænd.^[5] Artikel 14(1) i ICSID-konventionen fastslår, at: "[p]ersoner, der udpeges til at gøre tjeneste i panelerne, skal være personer med høj moralsk karakter og anerkendt kompetence inden for jura, handel, industri eller finans, som man kan stole på vil udøve uafhængig dømmekraft. Kompetence inden for jura skal være af særlig betydning for personer i voldgiftspanelet. I modsætning til den spanske version henviser den engelske og den franske version ikke til upartiskhed.

Det er dog blevet accepteret, at artikel 14, stk. 1, skal forstås som et krav om upartiskhed på alle sprog^[6].

I forbindelse med etiske standarder har voldgiftsdommeren pligt til at sikre, at udøvelsen af deres dømmende funktion ikke er præget af partiskhed. Den korrekte udøvelse af voldgiftsdommerens dømmende funktion kan ske gennem offentliggørelse af alle relevante oplysninger. ICSID-konventionen foreskriver i regel 6(2), at "[f]ør eller på voldgiftsrettens første møde skal hver voldgiftsmand underskrive en erklæring ... vedlagt er en redegørelse for (a) [hans/hendes] tidligere og nuværende professionelle, forretningsmæssige og andre relationer (hvis nogen) med parterne og (b) enhver anden omstændighed, der kan få en part til at sætte spørgsmålstegn ved [hans/hendes] pålidelighed og uafhængige dømmekraft". Det vanskelige spørgsmål her er, hvilke særlige omstændigheder der kan give anledning til berettiget tvivl om en voldgiftsmands uafhængighed og upartiskhed^[7]. Oplysningskravet er beregnet til at undgå forudindtagethed, ikke til at eliminere forudindtagede voldgiftsmænd. Hver af de stridende parter kan dog udfordre en voldgiftsmand gennem artikel 57 i ICSID-konventionen, som siger: "En part kan foreslå en kommission eller en domstol at diskvalificere et af dens medlemmer på grund af ethvert faktum, der indikerer en åbenlys mangel på de kvaliteter, der kræves i artikel 14, stk. 1."^[8] Fjernelse af en voldgiftsmand er betinget af en "åbenlys mangel" på de kvaliteter, der er anført i artikel 14, stk. 1, i ICSID-konventionen. Hovedspørgsmålet her er, hvad der udgør en "åbenbar mangel". ICSID-retspraksis har ikke givet en konsekvent tilgang til at bestemme denne tærskel, med tilgange, der varierer fra "strengt bevis"^[9] til "rimelig tvivl"^[10] samt blandede tilgange^[11]. Tilgangen med "strengt bevis" kræver en faktisk mangel på uafhængighed, som skal være "åbenbar" eller "meget sandsynlig" og ikke bare "mulig"^[12 ]. På den anden side kræver tilgangen med "rimelig tvivl", at omstændighederne faktisk skal være etableret og skal afvise upartiskhed eller sætte den i klar tvivl^[13].

Årsagerne til inhabilitet under ICSID-konventionen har varieret, men de vigtigste kategorier omfatter:

• skift af roller mellem voldgiftsmænd, rådgivere og eksperter i forskellige sager;
• gentagen udpegning af voldgiftsmænd i lignende sager;
• en voldgiftsmands tidligere kontakt med en part eller en parts advokat;
• og fortrolighed med sagens genstand^[14].

Sidstnævnte handler om emner og juridiske spørgsmål, der ligner dem i en given sag.

Fokus i denne artikel er dog på den seneste udvikling med hensyn til voldgiftsdommeres akademiske skriverier.

(IKKE-VOLDGIFTS)REGLER FRA 1976

I henhold til United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) Arbitration Rules 1976 kan enhver voldgiftsmand anfægtes. Hvis den anfægtede voldgiftsmand blev udpeget af en udpegende myndighed, træffer denne myndighed afgørelse om anfægtelsen. Hvis det ikke er tilfældet, træffer den aftalte myndighed afgørelse om indsigelsen. Artikel 10(1) regulerer indsigelser mod voldgiftsdommere og siger, at: "Enhver voldgiftsmand kan anfægtes, hvis der foreligger omstændigheder, som giver anledning til berettiget tvivl om voldgiftsmandens upartiskhed eller uafhængighed. Den standard, der anvendes her, evaluerer den objektive rimelighed i den anfægtende parts bekymring^[15].

Udfordring i Urbaser SA mod Argentina

En voldgiftsmands akademiske skrifter eller tidligere offentlige udtalelser, der viser partiskhed, kan anfægtes under kategorien fortrolighed med sagens emne. Den 12. august 2010 blev der truffet en afgørelse om indsigelse mod en voldgiftsmand i ICSID-sagen Urbaser SA mod Argentina, hvor en indsigelse mod udnævnelsen af den juridiske akademiker professor Campbell McLachlan blev afvist på baggrund af generelle juridiske synspunkter, som han havde givet udtryk for i sine akademiske skrifter.[^16] Sagsøgerne anfægtede Argentinas udnævnelse af McLachlan, fordi han tidligere havde udtalt sig om retsspørgsmål, der ville være centrale i Urbaser-voldgiftssagen, og derfor hævdede sagsøgerne, at McLachlan "allerede har taget stilling til et væsentligt element i den konflikt, der er genstand for denne voldgiftssag."^[17] Sagsøgernes holdning var, at en voldgiftsmand, der udnævnes til en ICSID-domstol, skal opfylde to krav om upartiskhed og uafhængighed. Efter sagsøgernes opfattelse har det første krav et stærkt subjektivt element, hvor upartiskhed ikke kun foreligger i forhold til en af parterne, men også når voldgiftsdommeren viser en præference for den holdning, som en af parterne har indtaget, eller på anden måde har taget stilling til sagens genstand.^[18] Desuden hævdede sagsøgerne, at McLachlan manglede et indtryk af tillid, og at han havde vist fordomme over for grundlæggende elementer i den aktuelle voldgiftssag og ikke havde vist, at han kunne have ændret mening om disse elementer i mellemtiden. Indklagedes holdning var, at udtalelser, der tidligere er offentliggjort af en voldgiftsmand, ikke rejser et spørgsmål om manglende upartiskhed eller uafhængighed, når de afgives uden for rammerne af den igangværende voldgiftssag^[19]. Et lignende argument som indklagedes blev fremført i sagen Giovanni Alemanni m.fl. mod Den Argentinske Republik, hvor indsigelsen mod udnævnelsen af en voldgiftsmand baseret på en udtalelse afgivet af ham i en anden sag blev afvist. [ ^20] Men i modsætning til sagen Urbaser SA mod Argentina drejede denne sag sig ikke om udtalelser i akademiske skrifter.

Tribunalet fandt, at i henhold til artikel 57 og 14(1) i ICSID-konventionen var kernen i analysen, hvorvidt McLachlans udtalelse udgjorde en åbenlys mangel på de kvaliteter, der er indeholdt i artikel 14(1), og som kræves for at give en uafhængig og upartisk dom. Sagsøgerne henviste til IBA's etiske regler for internationale voldgiftsdommere fra 1987, især regel 3.1, som siger, at "kriterierne for vurdering af spørgsmål vedrørende partiskhed er upartiskhed og uafhængighed. Partiskhed opstår, når en voldgiftsmand favoriserer en af parterne, eller når han er forudindtaget i forhold til tvistens genstand. De henviste også til regel 3.2, som siger, at: "Kendsgerninger, som kan få en fornuftig person, der ikke kender voldgiftsdommerens sande sindstilstand, til at tro, at han er afhængig af en part, skaber et indtryk af partiskhed. Det samme gælder, hvis en voldgiftsmand har en væsentlig interesse i udfaldet af tvisten, eller hvis han allerede har taget stilling til den."^[21] Tribunalet fandt, at disse punkter blev fortolket for bredt og anførte, at "Bestemmelserne er endnu mere uklare eller helt tvetydige, når det spørgsmål, der skal tages stilling til, som i den aktuelle sag, er fortolkningen af juridiske begreber isoleret fra fakta og omstændigheder i en bestemt sag."^[22].

Det er vigtigt at nævne, at McLachlan afgav en erklæring til tribunalet, hvori han sagde, at det er vigtigt at skelne mellem den retslærdes og voldgiftsdommerens rolle, og at han endvidere anførte, at "når den retslærde skriver en bog eller en artikel, skal han udtrykke synspunkter om mange generelle juridiske spørgsmål, baseret på de juridiske myndigheder og andet materiale, der er til rådighed for ham", mens "voldgiftsdommerens opgave er helt anderledes. Den består i at bedømme den sag, han har fået forelagt, retfærdigt mellem parterne og i henhold til gældende lov. Dette kan kun ske i lyset af specifikke beviser, den specifikke gældende lov og indlæggene fra begge parters advokater". Han forsikrede derefter yderligere parterne om, at han ikke ville have nogen fordomme i den aktuelle sag^[23].

De to medlemmer af voldgiftsretten, som blev inddraget i sagsøgernes indsigelse, var af den opfattelse, at det ikke er tilstrækkeligt blot at vise en holdning for at opretholde en indsigelse om en voldgiftsdommers manglende uafhængighed eller upartiskhed. For at en sådan anfægtelse skal lykkes, mente de, at der skal være en påvisning af, at en sådan mening understøttes af faktorer, der er relateret til og støtter en part i voldgiftssagen, af en direkte eller indirekte interesse for voldgiftsdommeren i udfaldet af tvisten eller af et forhold til enhver anden involveret person.[^24] Desuden fastslog tribunalet, at hvis en akademisk mening, der tidligere er blevet udtrykt, skal betragtes som et element af forudindtagethed i en bestemt sag, bare fordi den kan blive relevant, vil konsekvensen være, at ingen potentiel voldgiftsmand nogensinde vil udtrykke sine synspunkter om et sådant spørgsmål, hvilket vil begrænse både deres akademiske frihed og udviklingen af international investeringslovgivning.

Udfordring i CC/Devas og andre mod Indien

I sagen CC/Devas m.fl. mod Indien anfægtede indklagede voldgiftsdommeren - den ærede Marc Lalonde - og professor Francisco Orrego Vicuña, som var udpeget af sagsøgerne, med den begrundelse, at voldgiftsdommerne sad sammen i to tribunaler, som tog stilling til et juridisk spørgsmål (klausulen om "væsentlige sikkerhedsinteresser"), der forventedes at opstå i den aktuelle sag. Indklagede fandt yderligere grunde til at anfægte Vicuñas udnævnelse i form af et tredje tribunal, som han sad i, og som også behandlede det samme spørgsmål, samt i en artikel, som han havde skrevet, hvor han diskuterede sine synspunkter på spørgsmålet.

Indklagede anfægtede udnævnelsen af Lalonde og Vicuña på grundlag af en "mangel på den nødvendige upartiskhed i henhold til artikel 10(1) i UNCITRAL's voldgiftsregler fra 1976 på grund af en "problemkonflikt"."^[25] Med "problemkonflikt" henviste indklagede til en allerede eksisterende opfattelse, som voldgiftsmændene havde af et spørgsmål, der var omstridt mellem parterne. Indklagede hævdede, at de to voldgiftsmænds formulerede holdninger gav anledning til berettiget tvivl om deres upartiskhed. Med hensyn til anfægtelsen af Vicuña hævdede indklagede endvidere, at hans "stærke offentlige erklæringer om emnet havde omfattet mindst et klart skrift ud over de tre afgørelser i de ovennævnte sager, [og] et kapitel i en bog udgivet i 2011, hvor han stærkt forsvarede sin holdning".[Efter sagsøgerens opfattelse er "den blotte kendsgerning, at en voldgiftsmand har afgjort et bestemt juridisk spørgsmål i en tidligere sag, der involverede en anden traktat og andre parter, simpelthen ikke et passende grundlag for at anfægte den pågældende voldgiftsmands upartiskhed."^[27] Sagsøgerne henviste endvidere til IBA's retningslinjer for interessekonflikter i international voldgift, som i regel 4.1 udtrykkeligt fastsætter, at der ikke opstår nogen konflikt eller partiskhed, når en voldgiftsmand tidligere har offentliggjort en generel udtalelse om et spørgsmål, der opstår i forbindelse med voldgiftssagen.

Den daværende præsident for Den Internationale Domstol, Tomka J, som afgjorde sagen som den udpegede myndighed, afviste indsigelsen mod Lalonde og erklærede, at blot det at udtrykke tidligere synspunkter om et spørgsmål i en voldgiftssag ikke resulterede i manglende upartiskhed eller uafhængighed^[28]. Årsagen til dette var, at Lalonde ikke havde taget stilling til det pågældende juridiske begreb, men blot havde udtrykt sine synspunkter. Han var dog uenig med sagsøgerne og gav Vicuña medhold i sin indsigelse med følgende ordlyd

"Efter min mening kan det at blive konfronteret med det samme juridiske begreb i denne sag, der stammer fra det samme sprog, som han allerede har udtalt sig om ved de fire førnævnte lejligheder, få en objektiv observatør til at tvivle på [voldgiftsdommerens] evne til at nærme sig spørgsmålet med et åbent sind. Især den sidstnævnte artikel antyder, at hans synspunkt forblev uændret på trods af, at han havde gennemgået analyserne fra de tre forskellige annulleringsudvalg. Ville en fornuftig iagttager tro, at indklagede har en chance for at overbevise ham om at ændre mening om det samme juridiske koncept?"^[29].

Tomka J's afgørelse viser, at en voldgiftsmand kan risikere at blive diskvalificeret på grund af en stærk holdning til et juridisk spørgsmål. I princippet er der ingen grund til, at de holdninger, som voldgiftsdommere giver udtryk for i deres akademiske skrifter, skulle være undtaget fra udfordringer baseret på "problemkonflikt". Der er dog stadig en bekymring for, at det kan have en negativ effekt på akademisk skrivning at udsætte meninger om juridiske spørgsmål for udfordringer.

Konklusion

Da der ikke er noget fremtrædende voldgiftsforum eller nogen national jurisdiktion, der tillader, at voldgiftsmænd med succes kan anfægtes for tidligere udtalelser om generelle retsspørgsmål^[30], især i deres akademiske skrifter, er det faktum, at sagsøgernes anfægtelse blev afvist i Urbaser-sagen, ikke bemærkelsesværdigt. Det er dog vigtigt at bemærke de problemer, der opstår med voldgiftsretternes nuværende tilgang. McLachlan blev ikke udfordret af sagsøgerne på generelle retsspørgsmål. Han blev snarere udfordret på to specifikke udsagn, han havde fremsat i sine akademiske publikationer, som havde en direkte indvirkning på den aktuelle sag, da den specifikke bilaterale investeringstraktat, der var involveret i Urbaser-voldgiftssagen, også var genstand for hans akademiske forfatterskab.

Indsigelser baseret på generaliserede juridiske udsagn ville skabe særlige vanskeligheder for voldgiftsdommerens indsigelsessystem. Begrundelsen for at lade parterne vælge deres voldgiftsdommer er at sikre, at mindst én voldgiftsdommer i tribunalet forstår deres perspektiv. Men selv om det ikke er tilsigtet og ikke tilladt, kan parterne også vælge voldgiftsmænd, der er tilbøjelige til at dømme til deres fordel. Som professor Tony Cole siger: "Hele pointen med parternes udvælgelse af voldgiftsdommere ville blive undermineret, hvis parterne ikke kunne tage hensyn til en voldgiftsdommers materielle synspunkter på retsprincipper, der er relevante for voldgiftssagen."^[31] Det logiske ræsonnement her ville være, at hvis det er centralt for parterne at tage hensyn til voldgiftsdommerens materielle synspunkter på retsspørgsmål, når de udvælger dem til voldgift, ville det så ikke være rimeligt også at tage de samme materielle synspunkter i betragtning, når parterne ønsker at udfordre voldgiftsdommere?

Der er betydelige komplikationer forbundet med et forsøg på at udvikle en standard for at tillade indsigelser mod tidligere udtrykte synspunkter på juridiske spørgsmål. De vanskeligheder, der er forbundet med at finde en passende standard, der skal følges, bør ikke være en begrundelse for slet ikke at finde en. Parterne bør have ret til at mægle foran en upartisk domstol, da det er, hvad de oprindeligt blev enige om at gøre. Det problem, der blev fremhævet i Urbaser-sagen, blev til en vis grad behandlet i afgørelsen i CC Devas-sagen. Tomka J's synspunkt synes at være, at det centrale spørgsmål er, om en fornuftig observatør ville være i stand til at overbevise voldgiftsdommeren om at ændre holdning til et juridisk spørgsmål, som han eller hun gentagne gange har givet udtryk for en konsekvent holdning til. Dette synes at lægge vægt på antallet af gange eller styrken, hvormed den pågældende voldgiftsmand har stået fast på sin holdning, og om holdningen kun blev udtrykt i ét forum eller i flere forskellige fora. Den udfordrende part skal således vise, at voldgiftsdommeren har givet udtryk for bestemte synspunkter om et bestemt juridisk spørgsmål på en konsekvent og uændret måde, men også at voldgiftsdommeren ikke er villig til at skifte mening om det spørgsmål. Det er en høj tærskel, som den udfordrende part skal opfylde, men det er ikke desto mindre en eksisterende tærskel. Kan dette potentielt være den standard, der vil blive fulgt af voldgiftsretter i fremtiden?

Det er blevet fastslået i denne artikel, at der ikke er nogen grund til at undtage voldgiftsmænds akademiske skrifter fra anfægtelse baseret på "problemkonflikt". At udfordre voldgiftsdommere på denne måde giver dog anledning til bekymring for, at det vil have en skadelig effekt på kvaliteten af akademisk skrivning. Derfor hævder nogle, at hvis afgørelsen i CC Devas-sagen betragtes som god lov, vil den afskrække allerede etablerede akademikere inden for området fra at yde meningsfulde bidrag til investeringsretten. Andre argumenterer for, at det på et systemisk niveau vil kompromittere udviklingen af investeringsretten og give parterne mulighed for at styre udviklingen i en bestemt retning ved kun at udpege akademikere, der kan bidrage til den.

Det er blevet fastslået i denne artikel, at der ikke er nogen grund til at undtage voldgiftsmænds akademiske skrifter fra udfordring baseret på "problemkonflikt". At udfordre voldgiftsmænd på denne måde giver dog anledning til bekymring for, at det vil have en skadelig effekt på kvaliteten af akademisk skrivning. Derfor hævder nogle, at hvis afgørelsen i CC Devas-sagen betragtes som god lov, vil den afskrække allerede etablerede akademikere inden for området fra at yde meningsfulde bidrag til investeringsretten. Andre hævder, at det på et systemisk niveau vil kompromittere udviklingen af investeringsretten og give parterne mulighed for at styre denne udvikling i en bestemt retning ved kun at udpege personer, der har udtrykt visse synspunkter om investeringsretten i akademiske skrifter, frem for andre^[32].

Voldgiftsmænd, der også er akademikere, bør ikke afskrækkes fra at fortsætte med at være involveret i den akademiske verden og udgive artikler, blot fordi det kan koste dem fremtidige udnævnelser. Udviklingen af juraen bør være vigtigere end den enkelhed, der ligger i at tjene penge. Den juridiske karriere er i sin kerne en offentlig tjeneste, og der er en vis standard knyttet til den. Hvis det synspunkt er for utopisk, er frygten for at gå på kompromis med udviklingen af investeringsretten måske også lidt for stor. I værste fald ville investeringsrettens akademia blive for folk, der udelukkende opfatter sig selv som kritiske observatører, og som ikke har til hensigt at blive fremtidige aktører i praksis. Uafhængige observatører yder ofte de vigtigste bidrag på grund af den afstand, de har til praksis, og evnen til at observere praksis fra et perspektiv, der er løsrevet fra materielle forventninger^[33].

Alle mennesker formidler ideer og meninger baseret på deres moralske, kulturelle, uddannelsesmæssige og professionelle erfaringer. Når det drejer sig om at afsige juridiske domme, kræves der en evne til at overveje fordelene ved hver enkelt sag uden at være afhængig af udefrakommende faktorer, der ikke har nogen relation til de pågældende fordele. Det er det, der menes med begreberne upartiskhed og uafhængighed. At udfordre voldgiftsmænd på deres udtrykte holdninger til visse juridiske spørgsmål ville ikke være en udfordring af deres akademiske frihed, men blot en måde at opnå en retfærdig og upartisk procedure på. Hvis parterne tager hensyn til voldgiftsmændenes synspunkter på visse retsområder, når de udvælger dem, er det så ikke kun rimeligt, at de kan fjerne de samme voldgiftsmænd på baggrund af den samme proces?