Mnenja znanstvenikov: sporno navzkrižje interesov ali nesporna akademska svoboda?

Danes je reševanje sporov med vlagatelji in državo (ISDS) z arbitražo še vedno vprašljivo. Kritike prihajajo z vseh strani in so večinoma osredotočene na tiste, ki odločajo o naložbenih sporih. Investicijski arbitri so bili označeni za pristranske do multinacionalk in naj ne bi upoštevali navzkrižja interesov.^[1] Blogerski zapis komisarke EU za trgovino Malmströmove: "Hočem vladavino prava, ne vladavino odvetnikov",^[2] ponazarja splošno nezaupanje v investicijske arbitre. Čeprav je izjava morda pretirana in rahlo pristranska, se postavlja vprašanje, ali je sedanji sistem mednarodne investicijske arbitraže ustrezen in ali upošteva temeljna načela pravne države, zlasti neodvisnega pravosodja.

Neodvisno pravosodje

Neodvisno izvajanje pravosodja zahteva, da razsodniki svojo razsodno funkcijo izvajajo neodvisno in nepristransko. Preprosto povedano, neodvisnost pomeni, da sodniki svoje odločitve sprejemajo brez zunanjih pritiskov ali manipulacij.^[3] Ta neodvisnost se nadalje deli na osebno in institucionalno svobodo. Osebna svoboda se nanaša neposredno na sodnika in je varovana s pravili o kvalifikacijah, navzkrižju interesov in razkritju. Institucionalna svoboda zagotavlja zaščito članov določenih razsodišč in je zaščitena z avtonomijo same institucije. Po drugi strani se nepristranskost nanaša na odsotnost pristranskosti do določene stranke ali pravnega vprašanja v določeni zadevi. V zvezi z reševanjem sporov med vlagatelji in državo sta bili neodvisnost in nepristranskost arbitrov postavljeni pod vprašaj. Zaskrbljenost zaradi morebitnih navzkrižij interesov arbitrov predstavlja izziv za avtonomijo odločevalcev in s tem za pravno državo in neodvisno pravosodje^[4].

Ko gre za mednarodno pravo, pripadniki tega področja pogosto zasedajo različne položaje: nekateri delujejo ne le kot svetovalci, temveč tudi kot arbitri, uradniki podjetij in akademiki, čeprav v različnih postopkih. Investicijska arbitraža je področje, kjer se o tem pogosto razpravlja, zlasti v zvezi s tem, ali je neodvisnost arbitrov vprašljiva glede na njihove interese v drugih poklicnih vlogah.

Nekateri trdijo, da stališča arbitrov, ki izhajajo iz njihovega dela v poslovni praksi, kjer se preživljajo, vplivajo na njihove odločitve glede arbitražnih odločb. Čeprav je tema o navzkrižju interesov arbitrov zelo obravnavana, je manj obravnavana tema, ki izhaja iz te teme, ali bi bilo treba izpodbijati stališča arbitrov o določenih pravnih vprašanjih, izražena med postopkom ali v objavljenem delu. Ali pa je to le del njihove akademske svobode in se ne bi smelo obravnavati kot ovira za arbitre pri opravljanju njihove sodniške vloge brez pristranskosti.

V tem članku bo najprej predstavljen pravni okvir glede izpodbijanja arbitrov na podlagi njihovega akademskega pisanja, nato pa bosta obravnavana dva najnovejša izpodbijanja na podlagi arbitrovega poznavanja predmeta zadeve. Nazadnje je namen članka oceniti, ali bi moralo biti akademsko pisanje res del akademske svobode arbitra ali pa ima akademsko pisanje dovolj podlage, da lahko služi kot sredstvo za izločitev.

Pravni okvir

KONVENCIJA ICSID

Konvencija Mednarodnega centra za reševanje investicijskih sporov (ICSID) (v nadaljnjem besedilu: konvencija ICSID), predpisi in pravila vsebujejo določbe o neodvisnosti in nepristranskosti arbitrov, pa tudi o njihovih obveznostih razkritja ter pravici strank, da izpodbijajo in odstavijo arbitre.^[5] Člen 14(1) konvencije ICSID določa, da "[p]ooblasti, imenovane za člane senatov, so osebe z visokim moralnim ugledom in priznano usposobljenostjo na področju prava, trgovine, industrije ali financ, na katere se je mogoče zanesti, da bodo neodvisno presojale. Usposobljenost na področju prava je še posebej pomembna pri osebah v odboru arbitrov. Za razliko od španske različice se angleška in francoska različica ne sklicujeta na nepristranskost.

Vendar je bilo sprejeto, da je treba člen 14(1) razumeti tako, da vključuje zahtevo po nepristranskosti v vseh jezikih^[6].

Z etičnimi standardi je povezana dolžnost arbitra, da zagotovi, da izvajanje njegove razsodniške funkcije ni zaznamovano s pristranskostjo. Ustrezno izvajanje razsodniške funkcije arbitra se lahko izvede z razkritjem vseh pomembnih informacij. Konvencija ICSID s členom 6(2) določa, da "[p]red prvo sejo sodišča ali na njej vsak arbiter podpiše izjavo ... priložena je izjava o (a) [njegovih] preteklih in sedanjih poklicnih, poslovnih in drugih odnosih (če obstajajo) s strankami in (b) vseh drugih okoliščinah, zaradi katerih bi lahko stranka podvomila o [njegovi] zanesljivosti za neodvisno presojo". Težavno vprašanje je, katere posebne okoliščine bi lahko povzročile upravičen dvom o neodvisnosti in nepristranskosti arbitra.^[7] Zahteva po razkritju je namenjena preprečevanju pristranskosti, ne pa izločitvi pristranskih arbitrov. Vendar lahko vsaka stranka v sporu arbitra izpodbija na podlagi 57. člena Konvencije ICSID, ki določa: Stranka lahko komisiji ali sodišču predlaga izločitev katerega koli od njenih članov zaradi katerega koli dejstva, ki kaže na očitno pomanjkanje lastnosti, zahtevanih v odstavku (1) 14. člena"^[8]. Glavno vprašanje pri tem je, kaj pomeni "očitno pomanjkanje". Sodna praksa ICSID ni zagotovila doslednega pristopa za določitev tega praga, saj se pristopi razlikujejo od "strogega dokaza"^[9] do "utemeljenega dvoma"^[10], pa tudi mešani pristopi.^[11] Pristop "strogega dokaza" zahteva dejansko pomanjkanje neodvisnosti, ki mora biti "očitno" ali "zelo verjetno" in ne le "možno"^[12].[13] Po drugi strani pristop "utemeljenega dvoma" zahteva, da morajo biti okoliščine dejansko ugotovljene in morajo zanikati nepristranskost ali jo postaviti pod jasen dvom.

Razlogi za izločitev v skladu s Konvencijo ICSID so različni, vendar glavne kategorije vključujejo:

• menjavanje vlog med arbitri, svetovalci in izvedenci v različnih zadevah;
• ponovno imenovanje arbitrov v podobnih zadevah;
• predhodne stike arbitra s stranko ali njenim svetovalcem;
• in poznavanje predmeta postopka^[14].

Slednje se ukvarja z vprašanji in pravnimi vprašanji, ki so podobna tistim v določeni zadevi.

Vendar se ta članek osredotoča na nedavne spremembe v zvezi z arbitrovim akademskim pisanjem.

(UNCITRALNA) ARBITRAŽNA PRAVILA IZ LETA 1976

V skladu z arbitražnimi pravili Komisije Združenih narodov za mednarodno trgovinsko pravo (UNCITRAL) iz leta 1976 je mogoče izpodbijati vsakega arbitra. Če je izpodbijanega arbitra imenoval organ za imenovanja, o ugovoru odloča ta organ. Če ga ni, potem o ugovoru odloča dogovorjeni organ. Člen 10(1) ureja izpodbijanje arbitrov in določa, da: V tem členu je določeno, da se "vsak arbiter lahko izpodbija, če obstajajo okoliščine, ki vzbujajo upravičen dvom o njegovi nepristranskosti ali neodvisnosti". Standard, ki se uporablja v tem primeru, ocenjuje objektivno utemeljenost pomislekov stranke, ki izpodbija arbitra.^[15]

Izpodbijanje v zadevi Urbaser SA proti Argentini

Arbitrovo akademsko pisanje ali predhodne javno dane izjave, ki kažejo na pristranskost, je mogoče izpodbijati v okviru kategorije poznavanja predmeta zadeve. 12. avgusta 2010 je bila sprejeta odločitev o ugovoru zoper arbitra v zadevi ICSID Urbaser SA proti Argentini, v kateri je bil zavrnjen ugovor zoper imenovanje pravnega akademika profesorja Campbella McLachlana na podlagi splošnih stališč o pravu, ki jih je izrazil v svojih akademskih spisih.[^16] Tožniki so izpodbijali McLachlanovo imenovanje s strani Argentine, ker je pred tem podal izjave o pravnih vprašanjih, ki bi bila ključna v arbitraži v zadevi Urbaser, zato so tožniki trdili, da je McLachlan "že prejudiciral bistven element spora, ki je predmet te arbitraže."^[17] Stališče tožnikov je bilo, da mora arbiter, imenovan v sodišče ICSID, izpolnjevati dve zahtevi nepristranskosti in neodvisnosti. Po mnenju tožnikov ima prva zahteva močan subjektivni element, pri čemer pristranskost ne obstaja le v zvezi z eno od strank, ampak tudi, kadar arbiter kaže prednost stališču, ki ga je sprejela ena od strank v sporu, ali je na kakšen drug način prejudiciral zadevo^[18]. Poleg tega so tožniki trdili, da McLachlan ni imel videza zaupanja in da je pokazal pristranskost do temeljnih elementov obravnavane arbitraže ter ni dokazal, da bi lahko medtem spremenil svoje mnenje o teh elementih. Stališče tožene stranke je bilo, da mnenja, ki jih je arbiter predhodno objavil, ne sprožajo vprašanja pomanjkanja nepristranskosti ali neodvisnosti, če so bila izdana zunaj okvira tekoče arbitraže^.[19] Podoben argument kot tožena stranka je bil predložen v zadevi Giovanni Alemanni in drugi proti Republiki Argentini, v kateri je bil zavrnjen ugovor zoper imenovanje arbitra na podlagi njegovega mnenja, ki ga je podal v drugi zadevi. [ ^20] Vendar se ta zadeva v nasprotju z zadevo Urbaser SA proti Argentini ni vrtela okoli izjav v akademskih spisih.

Sodišče je ugotovilo, da je bilo v skladu s členoma 57 in 14(1) Konvencije ICSID bistvo analize, ali McLachlanovo mnenje pomeni očitno pomanjkanje lastnosti iz člena 14(1), ki so potrebne za zagotavljanje neodvisne in nepristranske sodbe. Tožniki so se sklicevali na pravila etike IBA za mednarodne arbitre iz leta 1987, zlasti na pravilo 3.1, ki določa, da sta "merili za presojo vprašanj v zvezi s pristranskostjo nepristranskost in neodvisnost. Do pristranskosti pride, kadar arbiter daje prednost eni od strank ali kadar ima predsodke glede predmeta spora. Prav tako sta se sklicevala na pravilo 3.2, ki določa, da: "Dejstva, zaradi katerih bi lahko razumna oseba, ki ne pozna arbitrovega resničnega duševnega stanja, menila, da je odvisen od stranke, ustvarjajo videz pristranskosti. Enako velja, če je arbiter materialno zainteresiran za izid spora ali če je že zavzel stališče v zvezi s sporom."^[21] Sodišče je menilo, da so te točke preširoko razložene, in navedlo: "Določbe so še bolj nejasne ali popolnoma dvoumne, kadar je vprašanje, ki ga je treba obravnavati, kot v tem primeru, razlaga pravnih pojmov ločeno od dejstev in okoliščin določenega primera."^[22]

Pomembno je omeniti, da je McLachlan sodišču ponudil izjavo, v kateri je navedel, da je bistveno razlikovati med vlogo pravnega strokovnjaka in arbitra, ter nadalje navedel, da "mora pravni strokovnjak, ko piše knjigo ali članek, izraziti stališča o številnih splošnih pravnih vprašanjih na podlagi pravnih avtoritet in drugega gradiva, ki mu je takrat na voljo", medtem ko je "[n]ačina arbitra povsem drugačna. Naloga arbitra je, da pravično presodi zadevo, ki jo obravnava, v razmerju do strank in v skladu z veljavnim pravom. To lahko stori le na podlagi posebnih dokazov, posebnega veljavnega prava in stališč zagovornikov obeh strank". Nato je strankam še zagotovil, da v obravnavani zadevi ne bo imel nobenih predsodkov^[23].

Dva člana sodišča, ki sta se ukvarjala z ugovorom, ki sta ga vložili tožeči stranki, sta menila, da zgolj prikaz mnenja ne zadostuje za ugoditev ugovoru zaradi pomanjkanja neodvisnosti ali nepristranskosti arbitra. Da bi bil takšen ugovor uspešen, sta menila, da je treba dokazati, da takšno mnenje podpirajo dejavniki, povezani s stranko v arbitraži in jo podpirajo, neposredni ali posredni interes arbitra za izid spora ali odnos s katerim koli drugim vpletenim posameznikom.[^24] Poleg tega je razsodišče menilo, da če bi se katero koli predhodno izraženo akademsko mnenje štelo za element predsodka v določeni zadevi samo zato, ker bi lahko postalo relevantno, bi bila posledica tega, da noben potencialni arbiter ne bi nikoli izrazil svojega mnenja o takšni zadevi, kar bi omejilo tako njegovo akademsko svobodo kot tudi razvoj mednarodnega investicijskega prava.

Izziv v zadevi CC/Devas in drugi proti Indiji

V zadevi CC/Devas in drugi proti Indiji je tožena stranka vložila ugovor proti predsedujočemu arbitru - častnemu Marcu Lalondeju - in profesorju Franciscu Orregu Vicuñi, ki so ju imenovali tožniki, ker sta arbitra skupaj delovala v dveh razsodiščih, ki sta zavzeli stališče o pravnem vprašanju (klavzula o "bistvenih varnostnih interesih"), ki naj bi se pojavilo v tem postopku. Tožena stranka je našla dodatne razloge za izpodbijanje Vicuñovega imenovanja v obliki tretjega razsodišča, v katerem je sodeloval in ki je prav tako obravnavalo isto vprašanje, ter v članku, ki ga je napisal in v katerem je obravnaval svoje poglede na to vprašanje.

Tožena stranka je izpodbijala imenovanje Lalondeja in Vicuñe na podlagi "pomanjkanja zahtevane nepristranskosti v skladu s členom 10(1) arbitražnih pravil UNCITRAL iz leta 1976 zaradi "spora o vprašanju"."^[25] S "sporom o vprašanju" je tožena stranka mislila na že obstoječe stališče arbitrov glede vprašanja, ki je v sporu med strankama. Tožena stranka je trdila, da so stališča, ki sta jih zavzela arbitra, povzročila upravičen dvom o njuni nepristranskosti. V zvezi z izpodbijanjem Vicuñe je tožena stranka nadalje trdila, da so njegove "odločne javne izjave o tej temi poleg treh odločb v zgoraj navedenih zadevah vključevale vsaj eno jasno pisanje [in] poglavje v knjigi, objavljeni leta 2011, v kateri je odločno zagovarjal svoje stališče".[^26] Po mnenju tožeče stranke "samo dejstvo, da je arbiter odločal o določenem pravnem vprašanju v pretekli zadevi, ki je vključevala drugo pogodbo in druge stranke, preprosto ni ustrezna podlaga za izpodbijanje nepristranskosti tega arbitra."^[27] Tožeči stranki sta nadalje opozorili na smernice IBA o navzkrižju interesov v mednarodni arbitraži, ki v členu 4.1 izrecno določajo, da navzkrižje ali pristranskost ne nastane, če je arbiter predhodno objavil splošno mnenje o vprašanju, ki se pojavi v arbitraži.

Takratni predsednik Meddržavnega sodišča Tomka J, ki je o ugovoru odločal kot imenovani organ, je ugovor zoper Lalonda zavrnil, pri čemer je navedel, da zgolj predhodno izražanje stališč o vprašanju v arbitraži ne povzroči pomanjkanja nepristranskosti ali neodvisnosti^.[28] Razlog za to je bil, da Lalonde ni zavzel stališča o spornem pravnem konceptu, temveč je zgolj izrazil svoje mnenje. Vendar pa se ni strinjal s tožniki in je ugodil ugovoru zoper Vicuña, pri čemer je navedel:

Po mojem mnenju bi lahko soočenje z istim pravnim konceptom v tej zadevi, ki izhaja iz istega jezika, o katerem se je že izrekel ob štirih zgoraj omenjenih priložnostih, pri objektivnem opazovalcu vzbudilo dvome o [arbitrovi] sposobnosti, da se vprašanja loti z odprtimi očmi. Zlasti iz zadnjega člena je mogoče sklepati, da je njegovo stališče kljub temu, da je pregledal analize treh različnih odborov za razveljavitev, ostalo nespremenjeno. Ali bi razumni opazovalec verjel, da ima tožena stranka možnost, da ga prepriča, da spremeni svoje mnenje o istem pravnem konceptu?"^[29]

Odločitev Tomka J kaže, da lahko arbiter tvega izločitev na podlagi tega, da je zavzel trdno stališče o pravnem vprašanju. Načeloma ni razloga, da bi bila stališča, ki jih arbitri izrazijo v svojem akademskem pisanju, izvzeta iz izpodbijanja na podlagi "kolizije vprašanj". Vendar pa še vedno obstaja skrb, da bi izpostavljanje mnenj o pravnih vprašanjih izpodbijanju lahko negativno vplivalo na akademsko pisanje.

Zaključek

Ker ni nobenega pomembnega arbitražnega foruma ali nacionalne jurisdikcije, ki bi dovoljevala uspešno izpodbijanje arbitrov zaradi njihovih predhodnih izjav o splošnih pravnih vprašanjih^[30], zlasti v njihovem akademskem pisanju, dejstvo, da je bil v zadevi Urbaser zavrnjen ugovor tožnikov, ni presenetljivo. Vendar je treba opozoriti na težave, ki se pojavljajo pri sedanjem pristopu arbitražnih sodišč. Tožniki McLachlana niso izpodbijali na podlagi splošnih pravnih vprašanj. Nasprotno, izpodbijali so ga zaradi dveh konkretnih izjav, ki jih je podal v svojih akademskih publikacijah in ki sta neposredno vplivali na obravnavano zadevo, saj je bila posebna dvostranska naložbena pogodba, vključena v arbitražo Urbaser, tudi predmet njegovega akademskega pisanja.

Izzivi, ki temeljijo na splošnih pravnih izjavah, bi pomenili posebno težavo za sistem izpodbijanja arbitrov. Utemeljitev, da se strankam omogoči, da izberejo svojega arbitra, je zagotoviti, da vsaj en arbiter v razsodišču razume njihovo stališče. Vendar pa lahko stranke, čeprav je to nenamerno in nedovoljeno, izberejo tudi arbitre, ki so nagnjeni k temu, da odločajo v njihovo korist. Kot pravi profesor Tony Cole: "celoten smisel izbire arbitrov s strani strank bi bil ogrožen, če stranke ne bi mogle upoštevati arbitrovih vsebinskih stališč o pravnih načelih, pomembnih za arbitražo."^[31] Logično bi bilo, da če je za stranke osrednjega pomena, da upoštevajo arbitrova vsebinska stališča o pravnih vprašanjih, ko jih izbirajo za arbitražo, ali ne bi bilo potem smiselno upoštevati ista vsebinska stališča tudi, ko želijo stranke izpodbijati arbitre?

Pri poskusu oblikovanja standarda za dovolitev izpodbijanja na podlagi predhodno izraženih stališč o pravnih vprašanjih prihaja do precejšnjih zapletov. Težave, povezane z iskanjem ustreznega standarda, ki ga je treba upoštevati, ne bi smele biti opravičilo za to, da se ga sploh ne najde. Strankam je treba zagotoviti pravico do arbitraže pred nepristranskim sodiščem, saj so se za to sprva dogovorile. Problem, ki ga je izpostavila zadeva Urbaser, je bil do neke mere obravnavan z odločitvijo v zadevi CC Devas. Zdi se, da je po mnenju Tomka J. ključno vprašanje, ali bi razumni opazovalec lahko prepričal arbitra, da spremeni svoje stališče glede pravnega vprašanja, o katerem je večkrat izrazil dosledno mnenje. Zdi se, da je pri tem pomembno, kolikokrat ali s kakšno močjo je omenjeni arbiter vztrajal pri svojem stališču in ali je bilo stališče izraženo samo na enem forumu ali na več različnih forumih. Tako mora stranka, ki izpodbija, dokazati, da je arbiter dosledno in nespremenjeno izrazil določena stališča o določenem pravnem vprašanju, pa tudi, da arbiter ni pripravljen spremeniti svojega mnenja o tej zadevi. To je visok prag, ki ga mora stranka, ki izpodbija, doseči, vendar je kljub temu obstoječ prag. Ali je to lahko standard, ki ga bodo arbitražna sodišča upoštevala v prihodnosti?

V tem članku je bilo ugotovljeno, da ni razloga za izvzetje arbitrovega akademskega pisanja iz izpodbijanja na podlagi "spora o vprašanju". Vendar pa takšno izpodbijanje arbitrov vzbuja skrb, da bo imelo škodljiv učinek na kakovost akademskega pisanja. Zato nekateri trdijo, da bo odločitev v zadevi CC Devas, če bo veljala za dobro pravo, odvrnila že uveljavljene akademike na tem področju od tega, da bi pomembno prispevali k investicijskemu pravu. Drugi trdijo, da bi to na sistemski ravni ogrozilo razvoj naložbenega prava in strankam omogočilo, da ta razvoj usmerjajo v določeno smer tako, da imenujejo le

V tem članku je bilo ugotovljeno, da ni razloga, da bi akademsko pisanje arbitrov izvzeli iz izpodbijanja na podlagi "spora o vprašanju". Vendar pa takšno izpodbijanje arbitrov vzbuja skrb, da bo imelo škodljiv učinek na kakovost akademskega pisanja. Zato nekateri trdijo, da bo odločitev v zadevi CC Devas, če bo veljala za dobro pravo, odvrnila že uveljavljene akademike na tem področju od tega, da bi pomembno prispevali k investicijskemu pravu. Drugi trdijo, da bi to na sistemski ravni ogrozilo razvoj naložbenega prava in strankam omogočilo, da ta razvoj usmerjajo v določeno smer, tako da imenujejo le posameznike, ki so v akademskem pisanju izrazili določena stališča o naložbenem pravu, in ne drugih^[32].

Arbitrov, ki so tudi akademiki, ne bi smeli odvračati od nadaljnjega sodelovanja v akademskem okolju in objavljanja člankov samo zato, ker bi jih to lahko stalo prihodnjih imenovanj. Razvoj prava bi moral biti pomembnejši od preprostosti, ki jo je mogoče najti pri ustvarjanju dobička. Pravniška kariera je v svojem bistvu javna služba in nanjo je vezan določen standard. Če je to stališče preveč utopično, je morda tudi strah pred ogrožanjem razvoja investicijskega prava nekoliko pretiran. V najslabšem primeru bi akademska sfera investicijskega prava postala namenjena ljudem, ki se dojemajo izključno kot kritični opazovalci in ki nimajo namena postati bodoči akterji v praksi. Neodvisni opazovalci pogosto prispevajo najpomembnejše prispevke zaradi distance, ki jo imajo do prakse, in zmožnosti opazovanja prakse z vidika, ločenega od materialnih pričakovanj^[33].

Vsak posameznik posreduje ideje in mnenja, ki temeljijo na njegovih moralnih, kulturnih, izobraževalnih in poklicnih izkušnjah. Pri izrekanju pravnih sodb je potrebna sposobnost, da se upošteva bistvo vsakega primera, ne da bi se pri tem opirali na zunanje dejavnike, ki nimajo nobene zveze s tem konkretnim bistvom. To je tisto, kar pomenita pojma nepristranskosti in neodvisnosti. Izpodbijanje arbitrov glede njihovih izraženih stališč o določenih pravnih vprašanjih ne bi pomenilo izpodbijanja njihove akademske svobode, temveč zgolj način za dosego poštenega in nepristranskega postopka. Če stranke pri izbiri arbitrov upoštevajo njihova stališča o določenih pravnih vprašanjih, ali ni pošteno, da lahko na podlagi istega postopka te iste arbitre tudi odstavijo?