Opiniile cercetătorilor: conflicte de interese contestabile sau libertate academică incontestabilă?

În prezent, soluționarea litigiilor între investitori și stat (ISDS) prin arbitraj rămâne sub semnul întrebării. Criticile vin din toate părțile și se concentrează în principal asupra celor care decid cazurile de litigii privind investițiile. Arbitrii de investiții au fost considerați părtinitori față de companiile multinaționale și se spune că nu țin cont de conflictele de interese^[1] O postare pe blog a comisarului UE pentru comerț, dna Malmström, în care se afirmă: "Vreau statul de drept, nu statul avocaților"^[2], ilustrează neîncrederea populară în arbitrii de investiții. Deși afirmația ar putea fi exagerată și ușor tendențioasă, aceasta ridică întrebarea dacă sistemul actual de arbitraj internațional privind investițiile este adecvat și dacă respectă principiile fundamentale ale statului de drept, în special administrarea independentă a justiției.

Administrarea independentă a justiției

Administrarea independentă a justiției necesită ca adjudecătorii să își exercite funcția de adjudecare în mod independent și imparțial. Mai simplu spus, independența înseamnă că adjudecătorii își iau deciziile liberi de orice presiuni sau manipulări externe^[3]. Această independență este împărțită în libertate personală și libertate instituțională. Libertatea personală se referă direct la adjudecător și este protejată prin norme privind calificările, conflictul de interese și divulgarea informațiilor. Libertatea instituțională asigură protecția membrilor anumitor instituții de adjudecare și este protejată de autonomia instituției în sine. Pe de altă parte, imparțialitatea se referă la lipsa de părtinire față de o anumită parte sau față de o anumită chestiune juridică într-un anumit caz. În ceea ce privește soluționarea litigiilor între investitori și stat, independența și imparțialitatea arbitrilor au fost puse la îndoială. Preocupările legate de posibilele conflicte de interese ale arbitrilor reprezintă o provocare la adresa autonomiei factorilor de decizie și, prin urmare, la adresa statului de drept și a administrării independente a justiției^[4].

În ceea ce privește dreptul internațional, membrii domeniului ocupă adesea o varietate de poziții: unii acționează nu numai ca avocați, ci și ca arbitri, funcționari corporativi și cadre universitare, deși în proceduri diferite. Arbitrajul de investiții este un domeniu în care acest lucru este adesea discutat, în special în ceea ce privește punerea sub semnul întrebării a independenței arbitrilor în lumina intereselor acestora în alte roluri profesionale.

Unii susțin că punctele de vedere ale arbitrilor care decurg din activitatea lor în practica comercială, din care își câștigă existența, au un impact asupra deciziilor lor privind sentințele arbitrale. Deși subiectul conflictelor de interese ale arbitrilor este intens dezbătut, un subiect mai puțin discutat care decurge din acesta este dacă punctele de vedere ale arbitrilor cu privire la anumite aspecte de drept, exprimate fie în timpul unei cauze, fie în lucrări publicate, ar trebui să poată fi contestate. Sau dacă acest lucru este doar o parte a libertății lor academice și nu ar trebui considerat un obstacol în calea îndeplinirii fără părtinire de către arbitri a rolului lor jurisdicțional.

Acest articol va prezenta mai întâi cadrul juridic privind contestarea arbitrilor pe baza scrierilor lor academice și va analiza apoi cele mai recente două contestații bazate pe familiaritatea arbitrului cu obiectul cauzei. În cele din urmă, articolul își propune să evalueze dacă scrierile academice ar trebui să facă într-adevăr parte din libertatea academică a arbitrului sau dacă există suficiente temeiuri în scrierile academice pentru a servi drept mijloc de descalificare.

Cadrul juridic

CONVENȚIA ICSID

Convenția Centrului Internațional pentru Reglementarea Diferendelor Relative la Investiții (ICSID) (denumită în continuare "Convenția ICSID"), regulamentele și normele conțin dispoziții privind independența și imparțialitatea arbitrilor, precum și obligațiile lor de informare și dreptul părților de a contesta și revoca arbitrii^[5]. Articolul 14 alineatul (1) din Convenția ICSID prevede că: "[p]ersoanele desemnate să facă parte din paneluri sunt persoane cu o înaltă ținută morală și cu o competență recunoscută în domeniile dreptului, comerțului, industriei sau finanțelor, pe care se poate conta pentru exercitarea unei judecăți independente. Competența în domeniul dreptului este deosebit de importantă în cazul persoanelor care fac parte din grupul de arbitri. Spre deosebire de versiunea spaniolă, versiunile engleză și franceză nu fac referire la imparțialitate.

Cu toate acestea, s-a acceptat că articolul 14 alineatul (1) trebuie înțeles ca încorporând cerința de imparțialitate în toate limbile^[6].

În legătură cu standardele etice, arbitrul are datoria de a se asigura că exercitarea funcției sale jurisdicționale nu este afectată de părtinire. Exercitarea corespunzătoare a funcției arbitrale a arbitrului poate fi realizată prin divulgarea oricăror informații relevante. Convenția ICSID, prin articolul 6 alineatul (2), prevede că "înainte sau la prima sesiune a Tribunalului, fiecare arbitru semnează o declarație... anexată este o declarație privind (a) relațiile sale profesionale, de afaceri și de altă natură, trecute și prezente (dacă există), cu părțile și (b) orice altă circumstanță care ar putea face ca fiabilitatea judecății sale independente să fie pusă la îndoială de o parte". Întrebarea dificilă în acest caz este care sunt circumstanțele particulare care ar da naștere unor îndoieli justificate cu privire la independența și imparțialitatea unui arbitru^[7]. Cerința de divulgare este menită să evite părtinirea, nu să elimine arbitrii părtinitori. Cu toate acestea, fiecare parte în litigiu poate contesta un arbitru prin articolul 57 din Convenția ICSID, care prevede că: "o parte poate propune unei comisii sau unui tribunal descalificarea oricăruia dintre membrii săi din cauza oricărui fapt care indică o lipsă vădită a calităților cerute la articolul 14 alineatul (1)."^[8] Eliminarea unui arbitru este condiționată de o "lipsă vădită" a calităților enumerate la articolul 14 alineatul (1) din Convenția ICSID. Problema principală în acest caz este ce constituie o "lipsă vădită". Jurisprudența ICSID nu a oferit o abordare coerentă pentru a determina acest prag, abordările variind de la "proba strictă"^[9] la "îndoieli rezonabile"^[10], precum și abordări mixte^[11] Abordarea "proba strictă" necesită o lipsă reală de independență, care trebuie să fie "manifestă" sau "foarte probabilă" și nu doar "posibilă"^[12] Pe de altă parte, abordarea "îndoieli rezonabile" necesită ca circumstanțele să fie efectiv stabilite și să nege imparțialitatea sau să o pună în dubiu^[13].

Motivele de descalificare în temeiul Convenției ICSID au variat, dar principalele categorii includ

• schimbarea de roluri între arbitri, consilieri și experți în diferite cazuri;
• numirea repetată a arbitrilor în cazuri similare;
• contactul anterior al unui arbitru cu o parte sau cu avocatul unei părți;
• și familiaritatea cu obiectul procedurii^[14].

Aceasta din urmă se referă la aspecte și întrebări juridice similare cu cele dintr-un anumit caz.

Cu toate acestea, prezentul articol se concentrează asupra evoluțiilor recente privind scrierea academică a arbitrului.

NORMELE DE ARBITRAJ (NECITRALE) 1976

În conformitate cu Regulamentul de arbitraj din 1976 al Comisiei Națiunilor Unite pentru dreptul comercial internațional (UNCITRAL), orice arbitru poate fi contestat. Dacă arbitrul contestat a fost numit de o autoritate de desemnare, atunci autoritatea respectivă se pronunță asupra contestației. Dacă nu au fost, atunci autoritatea convenită se pronunță cu privire la contestație. Articolul 10 alineatul (1) reglementează recuzarea arbitrilor și prevede că: "Orice arbitru poate fi recuzat în cazul în care există circumstanțe care dau naștere unor îndoieli justificate cu privire la imparțialitatea sau independența arbitrului". Standardul aplicat aici evaluează caracterul rezonabil obiectiv al preocupării părții care contestă^[15].

Contestația în cauza Urbaser SA împotriva Argentinei

Scrierile academice ale unui arbitru sau declarațiile anterioare făcute public care demonstrează părtinire pot fi contestate în cadrul categoriei familiarității cu obiectul cauzei. La 12 august 2010, a fost pronunțată o decizie privind recuzarea unui arbitru în cauza ICSID Urbaser SA împotriva Argentinei, în care a fost respinsă recuzarea numirii profesorului universitar de drept Campbell McLachlan, pe baza opiniilor generale de drept exprimate de acesta în scrierile sale academice.^[16] Reclamanții au contestat numirea lui McLachlan de către Argentina, deoarece acesta a făcut anterior declarații cu privire la aspecte de drept care ar fi centrale în arbitrajul Urbaser și, din acest motiv, reclamanții au susținut că McLachlan "a prejudiciat deja un element esențial al conflictului care face obiectul acestui arbitraj."^[17] Poziția reclamanților a fost că un arbitru numit la un tribunal ICSID trebuie să îndeplinească două cerințe de imparțialitate și independență. În opinia reclamanților, prima cerință are un puternic element subiectiv, în cazul în care parțialitatea există nu numai în ceea ce privește una dintre părți, ci și atunci când arbitrul manifestă o preferință față de poziția adoptată de unul dintre litiganți sau a adus atingere în alt mod obiectului cauzei^[18]. În plus, reclamanții au susținut că lui McLachlan îi lipsește aparența de încredere și că acesta a arătat prejudecăți față de elemente fundamentale ale arbitrajului în cauză și nu a arătat că și-ar fi putut schimba între timp opinia cu privire la aceste elemente. Poziția pârâtului a fost că opiniile publicate anterior de un arbitru nu ridică o problemă de lipsă de imparțialitate sau de independență atunci când sunt emise în afara cadrului arbitrajului în curs^[19]. Un argument similar cu cel al pârâtului a fost prezentat în cauza Giovanni Alemanni și alții/Republica Argentina, în care a fost respinsă obiecția privind numirea unui arbitru pe baza unei opinii date de acesta într-o altă cauză. ^[20] Cu toate acestea, spre deosebire de cauza Urbaser SA împotriva Argentinei, cauza respectivă nu se referea la declarații făcute în scrieri academice.

Tribunalul a constatat că, în conformitate cu articolul 57 și articolul 14 alineatul (1) din Convenția ICSID, esența analizei era dacă opinia lui McLachlan constituia o lipsă vădită a calităților prevăzute la articolul 14 alineatul (1), care sunt necesare pentru a oferi o judecată independentă și imparțială. Reclamanții au făcut trimitere la Regulile de etică pentru arbitrii internaționali ale IBA din 1987, în special la regula 3.1, care prevede că "Criteriile pentru evaluarea chestiunilor legate de părtinire sunt imparțialitatea și independența. Parțialitatea apare atunci când un arbitru favorizează una dintre părți sau când este prejudiciat în legătură cu obiectul litigiului". De asemenea, au făcut referire la regula 3.2, care prevede că: "Faptele care ar putea determina o persoană rezonabilă, care nu cunoaște adevărata stare de spirit a arbitrului, să considere că acesta este dependent de una dintre părți creează o aparență de părtinire. Același lucru este valabil și în cazul în care un arbitru are un interes material în rezultatul litigiului sau dacă a luat deja o poziție în legătură cu acesta."^[21] Tribunalul a considerat că aceste puncte sunt interpretate prea larg, afirmând că: "Dispozițiile sunt și mai neclare sau total ambigue atunci când problema care trebuie analizată este, ca în cazul de față, interpretarea unor concepte juridice izolate de faptele și circumstanțele unui caz particular."^[22]

Este important să menționăm că McLachlan a oferit tribunalului o declarație în care a afirmat că este esențial să se facă distincția între rolul juristului și cel al arbitrului, indicând în continuare că "atunci când scrie o carte sau un articol, juristul trebuie să își exprime opiniile cu privire la numeroase probleme generale de drept, pe baza autorităților juridice și a altor materiale pe care le are atunci la dispoziție", în timp ce "sarcina arbitrului este complet diferită. Aceasta este de a judeca în mod echitabil cauza cu care este confruntat între părți și în conformitate cu legea aplicabilă. Acest lucru nu poate fi făcut decât în lumina probelor specifice, a legislației specifice aplicabile și a observațiilor avocaților ambelor părți". Ulterior, acesta a asigurat părțile că nu va avea niciun fel de prejudecăți în cazul de față^[23].

Cei doi membri ai tribunalului care au fost sesizați cu contestația depusă de reclamanți au fost de părere că simpla prezentare a unei opinii nu este suficientă pentru a susține o contestație pentru lipsa de independență sau imparțialitate a unui arbitru. Pentru ca o astfel de contestație să reușească, aceștia au susținut că trebuie să se demonstreze că o astfel de opinie este susținută de factori legați de și care sprijină o parte la arbitraj, de un interes direct sau indirect al arbitrului în rezultatul litigiului sau de o relație cu orice altă persoană implicată.^[24] În plus, tribunalul a susținut că, în cazul în care orice opinie academică exprimată anterior ar trebui să fie considerată ca un element de prejudecată într-un anumit caz, doar pentru că ar putea deveni relevantă, consecința ar fi că niciun arbitru potențial nu și-ar exprima vreodată opiniile cu privire la o astfel de chestiune, ceea ce ar limita atât libertatea academică a acestora, cât și dezvoltarea dreptului internațional al investițiilor.

Contestația în cauza CC/Devas și alții împotriva Indiei

În cauza CC/Devas și alții împotriva Indiei, pârâtul a formulat o contestație împotriva arbitrului președinte - onorabilul Marc Lalonde - și a profesorului Francisco Orrego Vicuña, numiți de reclamanți, pe motiv că arbitrii au făcut parte împreună din două tribunale care au adoptat o poziție cu privire la o chestiune juridică (clauza privind "interesele esențiale de securitate") care se preconiza că va apărea în prezenta procedură. Pârâtul a găsit motive suplimentare de contestare a numirii lui Vicuña sub forma unui al treilea tribunal la care acesta a participat, care a abordat, de asemenea, aceeași chestiune, precum și într-un articol scris de acesta, în care își expunea opiniile cu privire la această chestiune.

Pârâtul a contestat numirile lui Lalonde și Vicuña pe baza unei "lipse a imparțialității necesare în temeiul articolului 10 alineatul (1) din Regulamentul de arbitraj al UNCITRAL din 1976 din cauza unui "conflict de probleme"."^[25] Prin "conflict de probleme", pârâtul s-a referit la un punct de vedere preexistent susținut de arbitri cu privire la o problemă în litigiu între părți. Pârâtul a susținut că pozițiile articulate adoptate de cei doi arbitri au dat naștere la îndoieli justificate cu privire la imparțialitatea acestora. În ceea ce privește contestarea lui Vicuña, pârâtul a mai susținut că "declarațiile sale publice ferme pe această temă au inclus cel puțin o scriere clară, în plus față de cele trei decizii în cazurile menționate anterior, [și] un capitol dintr-o carte publicată în 2011 în care și-a apărat ferm poziția".^[26] În opinia reclamantului, "simplul fapt că un arbitru a decis o anumită problemă juridică în cazul trecut, implicând un tratat diferit și părți diferite, nu este pur și simplu un temei adecvat pentru a contesta imparțialitatea arbitrului respectiv."^[27] Reclamanții au indicat, de asemenea, Orientările IBA privind conflictele de interese în arbitrajul internațional, care prevăd în mod expres la regula 4.1 că nu se creează niciun conflict sau părtinire atunci când un arbitru a publicat anterior o opinie generală referitoare la o problemă care apare în arbitraj.

Președintele de atunci al Curții Internaționale de Justiție, Tomka J, care a hotărât asupra contestației în calitate de autoritate desemnată, a respins contestația împotriva lui Lalonde, declarând că simpla exprimare a unor opinii anterioare cu privire la o chestiune în cadrul unui arbitraj nu a dus la o lipsă de imparțialitate sau de independență^[28], motivul fiind că Lalonde nu luase poziție cu privire la conceptul juridic în cauză, ci doar își exprimase opiniile. Cu toate acestea, acesta nu a fost de acord cu reclamanții și a admis contestația împotriva lui Vicuña, declarând:

"În opinia mea, confruntarea cu același concept juridic în acest caz, care provine din aceeași limbă asupra căreia s-a pronunțat deja în cele patru ocazii menționate anterior, ar putea ridica îndoieli pentru un observator obiectiv cu privire la capacitatea [arbitrului] de a aborda problema cu o minte deschisă. Ultimul articol, în special, sugerează că, în ciuda faptului că a revizuit analizele celor trei comisii de anulare diferite, opinia sa a rămas neschimbată. Ar crede un observator rezonabil că pârâtul are o șansă de a-l convinge să își schimbe părerea cu privire la același concept juridic?"^[29]

Decizia lui Tomka J arată că un arbitru poate risca să fie descalificat pe baza adoptării unei poziții ferme cu privire la o chestiune juridică. În principiu, nu există niciun motiv pentru care pozițiile exprimate de arbitri în scrierile lor academice ar trebui să fie exceptate de la contestațiile bazate pe "conflictul de probleme". Cu toate acestea, există în continuare îngrijorarea că expunerea opiniilor cu privire la chestiuni juridice la contestații ar putea avea un efect negativ asupra scrierilor academice.

Concluzii

Având în vedere că nu există niciun forum arbitral important sau nicio jurisdicție națională care să permită arbitrilor să fie contestați cu succes pentru declarațiile anterioare făcute cu privire la chestiuni generale de drept^[30], în special în scrisul lor academic, faptul că contestația reclamanților a fost respinsă în cauza Urbaser nu este remarcabil. Cu toate acestea, este important să se observe problemele care apar cu abordarea actuală adoptată de tribunalele arbitrale. McLachlan nu a fost contestat de reclamanți cu privire la aspecte generale de drept. Mai degrabă, acesta a fost contestat cu privire la două declarații specifice pe care le-a făcut în publicațiile sale academice, care au avut un impact direct asupra cazului în cauză, deoarece tratatul bilateral de investiții specific implicat în arbitrajul Urbaser a făcut, de asemenea, obiectul scrierilor sale academice.

Contestațiile bazate pe declarații generalizate de drept ar crea o dificultate deosebită pentru sistemul de contestare a arbitrilor. Justificarea pentru care se permite părților să își selecteze arbitrul este aceea de a se asigura că cel puțin un arbitru din cadrul tribunalului le înțelege perspectiva. Cu toate acestea, deși neintenționat și nepermis, părțile pot selecta, de asemenea, arbitri predispuși să se pronunțe în favoarea lor. După cum afirmă profesorul Tony Cole: "întregul scop al selecției arbitrilor de către părți ar fi subminat dacă părțile nu ar putea lua în considerare opiniile de fond ale unui arbitru cu privire la principiile de drept relevante pentru arbitraj."^[31] Raționamentul logic ar fi că, dacă este esențial ca părțile să ia în considerare opiniile de fond ale arbitrilor cu privire la aspectele de drept atunci când îi selectează pentru arbitraj, nu ar fi atunci rezonabil să ia în considerare aceleași opinii de fond atunci când părțile doresc să conteste arbitrii?

Există complicații semnificative în încercarea de a elabora un standard pentru a permite contestarea punctelor de vedere exprimate anterior cu privire la chestiuni juridice. Dificultatea implicată în găsirea unui standard adecvat care să fie urmat nu ar trebui să fie o justificare pentru a nu găsi deloc unul. Părților ar trebui să li se acorde dreptul de a arbitra în fața unui tribunal imparțial, deoarece așa au convenit inițial să facă. Problema evidențiată de cauza Urbaser a fost abordată într-o oarecare măsură de decizia în cauza CC Devas. Punctul de vedere al lui Tomka J pare să fie că întrebarea cheie este dacă un observator rezonabil ar putea convinge arbitrul să își schimbe poziția cu privire la o chestiune juridică cu privire la care acesta și-a exprimat în mod repetat o opinie consecventă. Aceasta pare să acorde importanță numărului de ori sau forței cu care arbitrul respectiv și-a susținut poziția și dacă poziția a fost exprimată într-un singur forum sau în mai multe forumuri diferite. Astfel, partea contestatoare trebuie să demonstreze că arbitrul și-a exprimat anumite puncte de vedere cu privire la o anumită chestiune juridică într-un mod consecvent și neschimbat, dar și că arbitrul nu este dispus să își schimbe părerea cu privire la această chestiune. Acesta este un prag ridicat pe care partea care contestă trebuie să îl îndeplinească, dar este totuși un prag existent. Ar putea fi acesta standardul care va fi urmat de tribunalele arbitrale în viitor?

În acest articol s-a stabilit că nu există niciun motiv pentru a excepta scrierile academice ale arbitrilor de la contestarea bazată pe "conflictul de probleme". Cu toate acestea, contestarea arbitrilor în acest mod generează îngrijorarea că va exista un efect dăunător asupra calității scrierilor academice. Acesta este motivul pentru care unii susțin că, dacă va fi considerată drept bună lege, decizia în cazul CC Devas va descuraja cadrele universitare deja consacrate în domeniu să aducă contribuții semnificative la dreptul investițiilor. Alții susțin că, la nivel sistemic, acest lucru ar compromite dezvoltarea dreptului investițiilor și ar oferi părților posibilitatea de a orienta această dezvoltare într-o anumită direcție prin numirea doar a

S-a stabilit în acest articol că nu există niciun motiv pentru a excepta scrierile academice ale arbitrilor de la contestarea bazată pe "conflictul de probleme". Cu toate acestea, contestarea arbitrilor în acest mod suscită îngrijorarea că va exista un efect dăunător asupra calității scrierilor academice. Acesta este motivul pentru care unii susțin că, dacă va fi considerată drept bună lege, decizia în cazul CC Devas va descuraja cadrele universitare deja consacrate în domeniu să aducă contribuții semnificative la dreptul investițiilor. Alții susțin că, la nivel sistemic, acest lucru ar compromite dezvoltarea dreptului investițiilor și ar oferi părților posibilitatea de a orienta această dezvoltare într-o anumită direcție prin numirea doar a persoanelor care și-au exprimat anumite opinii cu privire la dreptul investițiilor în scrieri academice, mai degrabă decât a altora^[32].

Arbitrii care sunt, de asemenea, cadre universitare nu ar trebui descurajați să continue să fie implicați în mediul academic și să publice articole doar pentru că acest lucru i-ar putea costa viitoarele numiri. Dezvoltarea dreptului ar trebui să fie mai importantă decât simplitatea găsită în obținerea unui profit. Cariera juridică este, în esența sa, un serviciu public și există un anumit standard legat de aceasta. Dacă acest punct de vedere este prea utopic, teama de a compromite dezvoltarea dreptului investițiilor poate fi și ea puțin excesivă. În cel mai rău caz, mediul academic al dreptului investițiilor ar deveni un mediu pentru persoane care se percep doar ca observatori critici și care nu au nicio intenție de a deveni viitori actori în practică. Observatorii independenți aduc adesea cele mai importante contribuții datorită distanței pe care o au față de practică și a capacității de a observa practica dintr-o perspectivă detașată de așteptările materiale^[33].

Fiecare individ vehiculează idei și opinii bazate pe experiența sa morală, culturală, educațională și profesională. Atunci când vine vorba de pronunțarea unor hotărâri juridice, este necesară capacitatea de a lua în considerare meritele fiecărui caz, fără a se baza pe factori externi care nu au nicio legătură cu aceste merite specifice. Acesta este sensul noțiunilor de imparțialitate și independență. Contestarea opiniilor exprimate de arbitri cu privire la anumite chestiuni juridice nu ar fi o contestare a libertății lor academice, ci doar o modalitate de a realiza o procedură echitabilă și imparțială. În cazul în care părțile iau în considerare opiniile arbitrilor cu privire la anumite aspecte juridice atunci când îi selectează, nu este corect ca acestea să poată elimina aceiași arbitri pe baza aceluiași proces?