Мнения ученых: спорный конфликт интересов или неоспоримая академическая свобода?

Сегодня урегулирование споров между инвесторами и государством (ISDS) через арбитраж остается под вопросом. Критика раздается со всех сторон и в основном направлена на тех, кто принимает решения по инвестиционным спорам. Инвестиционных арбитров называют предвзятыми по отношению к транснациональным компаниям и утверждают, что они не обращают внимания на конфликт интересов.^[1] Сообщение в блоге комиссара ЕС по торговле Мальмстрем: "Я хочу верховенства закона, а не верховенства юристов",^[2] иллюстрирует недоверие населения к инвестиционным арбитрам. Хотя это высказывание может быть преувеличено и несколько предвзято, оно поднимает вопрос о том, насколько адекватна существующая система международного инвестиционного арбитража и следует ли она основополагающим принципам верховенства права, особенно независимого отправления правосудия.

Независимое отправление правосудия

Независимое отправление правосудия требует, чтобы судьи осуществляли свои судебные функции независимым и беспристрастным образом. Проще говоря, независимость означает, что судьи принимают свои решения без какого-либо внешнего давления или манипуляций^[3] Эта независимость далее подразделяется на личную и институциональную свободу. Личная свобода относится непосредственно к судье и обеспечивается правилами, касающимися квалификации, конфликта интересов и раскрытия информации. Институциональная свобода обеспечивает защиту членов конкретных судебных институтов и защищается автономией самого института. С другой стороны, беспристрастность означает отсутствие предвзятого отношения к конкретной стороне или правовому вопросу в конкретном деле. Что касается урегулирования споров между инвесторами и государством, то независимость и беспристрастность арбитров ставится под сомнение. Опасения по поводу возможного конфликта интересов арбитров ставят под сомнение автономию лиц, принимающих решения, и, следовательно, верховенство права и независимое отправление правосудия^[4].

Когда речь идет о международном праве, представители этой области часто занимают самые разные должности: некоторые выступают не только в качестве адвокатов, но и в качестве арбитров, корпоративных чиновников и ученых, хотя и в разных процессах. Инвестиционный арбитраж - одна из областей, где это часто обсуждается, особенно в отношении того, ставится ли под сомнение независимость арбитров в свете их интересов в других профессиональных ролях.

Некоторые утверждают, что взгляды арбитров, вытекающие из их работы в коммерческой практике, где они зарабатывают себе на жизнь, влияют на их решения относительно арбитражных решений. Хотя тема конфликта интересов арбитров активно обсуждается, из нее вытекает менее обсуждаемая тема - должны ли оспариваться мнения арбитров по конкретным вопросам права, высказанные в ходе рассмотрения дела или в опубликованных работах. Или же это лишь часть их академической свободы и не должно рассматриваться как препятствие для беспристрастного выполнения арбитрами своих судебных функций.

В этой статье сначала будет изложена правовая база, касающаяся отвода арбитров на основании их научных трудов, а затем будут рассмотрены два последних случая отвода на основании знакомства арбитра с предметом дела. Наконец, цель статьи - оценить, действительно ли научные труды должны быть частью академической свободы арбитра, или в них достаточно оснований, чтобы служить средством для дисквалификации.

Правовая база

КОНВЕНЦИЯ МЦУИС

Конвенция Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) ("Конвенция МЦУИС"), Регламент и Положение содержат положения о независимости и беспристрастности арбитров, а также их обязательства по раскрытию информации и право сторон на отвод и смещение арбитров.^[5] Статья 14(1) Конвенции МЦУИС гласит, что: "Лица, назначаемые в состав коллегий, должны быть лицами с высокими моральными качествами и признанной компетентностью в области права, торговли, промышленности или финансов, на которых можно положиться при вынесении независимого суждения. Компетентность в области права имеет особое значение в случае лиц, входящих в состав Коллегии арбитров". В отличие от испанской версии, английская и французская версии не упоминают о беспристрастности.

Однако принято считать, что статья 14(1) должна пониматься как включающая требование беспристрастности на всех языках^[6].

С этическими стандартами связана обязанность арбитра обеспечивать, чтобы осуществление им своей судебной функции не было запятнано предвзятостью. Надлежащее выполнение арбитром своей судебной функции может быть обеспечено путем раскрытия любой информации, имеющей отношение к делу. Конвенция МЦУИС в Правиле 6(2) предусматривает, что "перед началом или на первой сессии арбитражного суда каждый арбитр подписывает заявление... к которому прилагается изложение (а) [его] прошлых и настоящих профессиональных, деловых и иных отношений (если таковые имеются) со сторонами и (б) любых других обстоятельств, которые могут вызвать сомнение в надежности независимого суждения стороны". Сложный вопрос заключается в том, какие именно обстоятельства могут вызвать обоснованные сомнения в независимости и беспристрастности арбитра.^[7] Требование о раскрытии информации направлено на предотвращение предвзятости, а не на устранение предвзятых арбитров. Однако каждая сторона в споре может заявить отвод арбитру на основании статьи 57 Конвенции МЦУИС, которая гласит: "сторона может предложить Комиссии или Трибуналу дисквалифицировать любого из его членов в связи с любым фактом, указывающим на явное отсутствие качеств, требуемых пунктом (1) статьи 14".^[8] Отстранение арбитра зависит от "явного отсутствия" качеств, перечисленных в статье 14 (1) Конвенции МЦУИС. Основной вопрос здесь заключается в том, что представляет собой "явное отсутствие". В прецедентном праве МЦУИС не выработано последовательного подхода к определению этого порога, причем подходы варьируются от "строгого доказательства"^[9] до "разумных сомнений"^[10], а также смешанных подходов.^[11] Подход "строгого доказательства" требует фактического отсутствия независимости, которое должно быть "явным" или "весьма вероятным", а не просто "возможным".^[12] С другой стороны, подход "разумных сомнений" требует, чтобы обстоятельства были фактически установлены и должны отрицать беспристрастность или ставить ее под сомнение.^[13]

Причины для дисквалификации в соответствии с Конвенцией МЦУИС различны, но основные категории включают:

• переключение ролей между арбитрами, адвокатами и экспертами в разных делах;
• повторное назначение арбитров по аналогичным делам;
• предыдущие контакты арбитра со стороной или адвокатом стороны;
• и знакомство с предметом разбирательства^[14].

В последнем случае речь идет о проблемах и правовых вопросах, схожих с теми, что рассматриваются в данном деле.

Однако основное внимание в данной статье уделено последним изменениям, касающимся академического письма арбитра.

(НЕЦИТРАЛЬНЫЙ) АРБИТРАЖНЫЙ РЕГЛАМЕНТ 1976 ГОДА

Согласно Арбитражному регламенту Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) 1976 года, любому арбитру может быть заявлен отвод. Если арбитр, которому заявлен отвод, был назначен компетентным органом, то этот орган выносит решение об отводе. Если нет, то решение об отводе принимает согласованный орган. Статья 10(1) регулирует отводы арбитров и гласит следующее: "Любой арбитр может быть отведен, если существуют обстоятельства, вызывающие обоснованные сомнения в беспристрастности или независимости арбитра". Применяемый здесь стандарт оценивает объективную обоснованность опасений стороны, заявляющей отвод^[15].

Оспаривание в деле Urbaser SA против Аргентины

Научные труды арбитра или его предыдущие публичные заявления, свидетельствующие о предвзятости, могут быть оспорены по категории знакомства с предметом дела. 12 августа 2010 года было вынесено решение об отводе арбитра по делу Urbaser SA против Аргентины, в котором было отказано в отводе назначенному академику права профессору Кэмпбеллу Маклахлану на основании общих взглядов на право, высказанных им в своих научных трудах.^[16] Истцы оспаривали назначение Маклахлана Аргентиной, поскольку ранее он делал заявления по вопросам права, которые будут иметь центральное значение в арбитражном разбирательстве Urbaser, и по этой причине, утверждали истцы, Маклахлан "уже предрешил существенный элемент конфликта, который является предметом настоящего арбитража"^[17] Позиция истцов заключалась в том, что арбитр, назначенный в суд МЦУИС, должен отвечать двум требованиям - беспристрастности и независимости. По мнению истцов, первое требование имеет сильный субъективный элемент, когда пристрастность существует не только в отношении одной из сторон, но и когда арбитр проявляет предпочтение к позиции, занятой одной из сторон, или каким-либо другим образом предрешает вопрос дела.^[18] Кроме того, истцы утверждали, что Маклахлану не хватало видимости доверия и что он проявил предвзятость в отношении основополагающих элементов рассматриваемого арбитража и не показал, что за прошедшее время он мог изменить свое мнение в отношении этих элементов. Позиция ответчика заключалась в том, что мнения, ранее опубликованные арбитром, не ставят вопрос об отсутствии беспристрастности или независимости, если они опубликованы вне рамок текущего арбитража.^[19] Аргумент, аналогичный аргументу ответчика, был выдвинут в деле Giovanni Alemanni and others v Argentine Republic, где было отклонено возражение против назначения арбитра на основании мнения, данного им по другому делу. ^[20] Однако, в отличие от дела Urbaser SA против Аргентины, это дело не было связано с заявлениями, сделанными в научных трудах.

Трибунал установил, что в соответствии со статьями 57 и 14(1) Конвенции МЦУИС суть анализа заключалась в том, является ли мнение Маклахлана явным отсутствием качеств, предусмотренных статьей 14(1), которые необходимы для вынесения независимого и беспристрастного решения. Истцы ссылались на Правила этики международных арбитров IBA 1987 года, в частности на Правило 3.1, которое гласит: "Критериями оценки вопросов, касающихся предвзятости, являются беспристрастность и независимость. Пристрастность возникает, когда арбитр отдает предпочтение одной из сторон или когда он предвзято относится к предмету спора". Они также сослались на Правило 3.2, которое гласит, что: "Факты, которые могут заставить разумного человека, не знающего истинного состояния души арбитра, считать, что он зависит от одной из сторон, создают видимость предвзятости". То же самое верно, если арбитр материально заинтересован в исходе спора или если он уже занял какую-либо позицию по отношению к нему."^[21] Суд счел эти положения слишком широко истолкованными, заявив: "Положения становятся еще более неясными или полностью двусмысленными, когда вопрос, подлежащий рассмотрению, как в данном случае, заключается в толковании юридических понятий в отрыве от фактов и обстоятельств конкретного дела."^[22]

Важно отметить, что Маклахлан выступил в суде с заявлением, в котором указал, что необходимо различать роль ученого-юриста и арбитра, указав далее, что "при написании книги или статьи ученый-юрист должен выразить мнение по многочисленным общим вопросам права, основываясь на правовых авторитетах и других доступных ему на тот момент материалах", в то время как "задача арбитра совершенно иная. Она заключается в том, чтобы справедливо рассмотреть представленное ему дело между сторонами и в соответствии с применимым правом. Это может быть сделано только в свете конкретных доказательств, конкретного применимого права и представлений адвокатов обеих сторон". Далее он заверил стороны, что не будет иметь предвзятого отношения к рассматриваемому делу^[23].

Два члена суда, рассматривавшие отвод, заявленный истцами, придерживались мнения, что для удовлетворения отвода в связи с отсутствием независимости или беспристрастности арбитра недостаточно простого высказывания своего мнения. По их мнению, для успеха такого оспаривания необходимо доказать, что такое мнение подкреплено факторами, связанными со стороной арбитража и поддерживающими ее, прямой или косвенной заинтересованностью арбитра в исходе спора или отношениями с любым другим вовлеченным лицом.^[24] Кроме того, арбитражный суд постановил, что если любое ранее высказанное научное мнение будет рассматриваться как элемент предвзятости в конкретном деле только потому, что оно может стать актуальным, то следствием этого станет то, что ни один потенциальный арбитр никогда не выскажет своего мнения по любому такому вопросу, что ограничит как его научную свободу, так и развитие международного инвестиционного права.

Оспаривание в деле CC/Devas и другие против Индии

В деле CC/Devas and others v India ответчик заявил отвод председательствующему арбитру - достопочтенному Марку Лалонде - и профессору Франсиско Оррего Викунье, назначенным истцами, на том основании, что эти арбитры вместе работали в двух арбитражных судах, занимавших одну позицию по правовому вопросу (оговорка о "существенных обеспечительных интересах"), который, как ожидается, возникнет в ходе настоящего разбирательства. Ответчик нашел дополнительные основания для оспаривания назначения Викуньи в виде третьего арбитражного суда, в котором он заседал и который также рассматривал тот же вопрос, а также в написанной им статье, в которой он изложил свои взгляды по этому вопросу.

Ответчик оспорил назначения Лалонде и Викуньи на основании "отсутствия необходимой беспристрастности в соответствии со статьей 10(1) Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ 1976 года из-за "конфликта вопросов""^[25] Под "конфликтом вопросов" ответчик подразумевал уже существовавшее мнение арбитров по вопросу, являющемуся предметом спора между сторонами. Ответчик утверждал, что сформулированные позиции, занятые этими двумя арбитрами, вызывают обоснованные сомнения в их беспристрастности. Что касается оспаривания Викуньи, то ответчик далее утверждал, что его "решительные публичные заявления по этому вопросу включали, по крайней мере, одно четкое письмо, помимо трех решений по вышеупомянутым делам, [и] главу в книге, опубликованной в 2011 году, в которой он решительно отстаивал свою позицию".^[26] По мнению истца, "сам факт того, что арбитр решил конкретный правовой вопрос в прошлом деле, касающемся другого договора и других сторон, просто не является надлежащим основанием для оспаривания беспристрастности этого арбитра"^[27] Далее истцы указали на Руководство IBA по конфликтам интересов в международном арбитраже, которое прямо предусматривает в правиле 4.1, что не возникает конфликта или предвзятости, если арбитр ранее опубликовал общее мнение по вопросу, возникающему в ходе арбитража.

Тогдашний председатель Международного суда Томка Джей, который принимал решение об отводе в качестве назначенного органа, отклонил отвод Лалонде, заявив, что простое выражение предыдущих мнений по какому-либо вопросу в арбитраже не приводит к отсутствию беспристрастности или независимости^[28], поскольку Лалонд не занял позицию по рассматриваемой правовой концепции, а просто выразил свое мнение. Однако он не согласился с истцами и поддержал отвод Викуньи, заявив:

"По моему мнению, столкновение с одной и той же правовой концепцией в данном деле, вытекающей из одного и того же языка, по которому он уже высказывался в четырех вышеупомянутых случаях, может вызвать у объективного наблюдателя сомнения в способности [арбитра] непредвзято подойти к вопросу". Последняя статья, в частности, наводит на мысль о том, что, несмотря на ознакомление с анализами трех различных комитетов по аннулированию, его мнение осталось неизменным. Поверит ли разумный наблюдатель, что у ответчика есть шанс убедить его изменить свое мнение относительно одной и той же правовой концепции?"^[29]

Решение Томки Дж. показывает, что арбитр может подвергнуться риску дисквалификации на основании того, что занимает твердую позицию по правовому вопросу. В принципе, нет причин, по которым позиции, выраженные арбитрами в их научных работах, должны быть освобождены от отвода на основании "конфликта вопросов". Однако остается опасение, что оспаривание мнений по правовым вопросам может негативно сказаться на академических работах.

Заключение

Поскольку не существует ни одного известного арбитражного форума или национальной юрисдикции, которые позволяли бы успешно оспаривать предыдущие заявления арбитров по общим вопросам права^[30], особенно в их научных трудах, тот факт, что в деле Urbaser отвод истцов был отклонен, не является примечательным. Однако важно отметить проблемы, возникающие при нынешнем подходе, применяемом арбитражными судами. Маклахлан был оспорен истцами не по общим вопросам права. Скорее, ему были предъявлены претензии по двум конкретным заявлениям, которые он сделал в своих научных публикациях и которые имели непосредственное отношение к рассматриваемому делу, поскольку конкретный двусторонний инвестиционный договор, рассматриваемый в арбитраже Urbaser, также был предметом его научных трудов.

Отводы, основанные на обобщенных положениях права, создадут особые трудности для системы отвода арбитров. Обоснованием того, что стороны могут выбирать своего арбитра, является обеспечение того, чтобы хотя бы один арбитр в составе суда понимал их точку зрения. Однако, хотя это и не предусмотрено и не разрешено, стороны также могут выбирать арбитров, предрасположенных выносить решения в их пользу. Как говорит профессор Тони Коул, "весь смысл выбора арбитров сторонами был бы подорван, если бы стороны не могли учитывать материально-правовые взгляды арбитра на принципы права, имеющие отношение к арбитражу"^[31] Логично предположить, что если для сторон важно учитывать материально-правовые взгляды арбитров при их выборе для арбитража, то не будет ли разумным также учитывать эти же материально-правовые взгляды, когда стороны хотят заявить отвод арбитрам?

Попытка разработать стандарт для разрешения отвода по ранее высказанной точке зрения на правовые вопросы сопряжена со значительными сложностями. Трудности, связанные с поиском надлежащего стандарта, которому необходимо следовать, не должны служить оправданием для того, чтобы просто не находить его вообще. Сторонам должно быть предоставлено право на арбитражное разбирательство перед беспристрастным судом, поскольку именно об этом они изначально договорились. Проблема, обозначенная в деле Urbaser, была в определенной степени решена в решении по делу CC Devas. По мнению Томки Джей, ключевой вопрос заключается в том, сможет ли разумный наблюдатель убедить арбитра изменить свою позицию по правовому вопросу, по которому он неоднократно высказывал последовательное мнение. При этом, как представляется, большое значение имеет количество раз или сила, с которой указанный арбитр отстаивал свою позицию, а также то, была ли эта позиция выражена только на одном форуме или на нескольких различных форумах. Таким образом, оспаривающая сторона должна доказать, что арбитр последовательно и неизменно выражал определенную точку зрения по конкретному правовому вопросу, а также то, что арбитр не желает менять свое мнение по этому вопросу. Это высокий порог, который должна преодолеть оспаривающая сторона, но, тем не менее, это существующий порог. Может ли это стать стандартом, которому будут следовать арбитражные суды в будущем?

В данной статье было установлено, что нет никаких оснований освобождать научные работы арбитров от оспаривания на основании "конфликта вопросов". Однако оспаривание арбитров таким образом вызывает опасения, что это пагубно скажется на качестве научных работ. Поэтому некоторые утверждают, что решение по делу CC Devas, если оно будет признано хорошим законом, лишит уже состоявшихся ученых в этой области стимула вносить значимый вклад в инвестиционное право. Другие утверждают, что на системном уровне это поставит под угрозу развитие инвестиционного права и даст сторонам возможность направлять это развитие в определенном направлении, назначая лишь

В данной статье было установлено, что нет никаких оснований освобождать научные работы арбитров от оспаривания на основании "конфликта вопросов". Однако отвод арбитров таким образом вызывает опасения, что это пагубно скажется на качестве научных работ. Поэтому некоторые утверждают, что решение по делу CC Devas, если оно будет признано хорошим законом, лишит уже состоявшихся ученых в этой области стимула вносить значимый вклад в инвестиционное право. Другие утверждают, что на системном уровне это поставит под угрозу развитие инвестиционного права и даст сторонам возможность направлять это развитие в определенном направлении, назначая только тех, кто выражал определенные взгляды на инвестиционное право в научных работах, а не других^[32].

Арбитров, которые также являются учеными, не следует удерживать от продолжения научной деятельности и публикации статей только потому, что это может стоить им будущих назначений. Развитие права должно быть важнее, чем простота получения прибыли. Юридическая карьера по своей сути - это государственная служба, и к ней предъявляются определенные требования. Если эта точка зрения слишком утопична, то страх поставить под угрозу развитие инвестиционного права тоже может быть несколько чрезмерным. В худшем случае в академию инвестиционного права попадут люди, которые воспринимают себя исключительно как критических наблюдателей и не собираются становиться в будущем участниками практической деятельности. Независимые наблюдатели часто вносят наиболее важный вклад благодаря дистанции, которую они имеют по отношению к практике, и возможности наблюдать за ней с позиции, отстраненной от материальных ожиданий^[33].

Каждый человек высказывает идеи и мнения, основанные на его моральном, культурном, образовательном и профессиональном опыте. Когда речь идет о вынесении правовых суждений, требуется способность рассматривать дело по существу, не полагаясь на внешние факторы, не имеющие отношения к конкретным делам. Именно это подразумевается под понятиями беспристрастности и независимости. Оспаривание мнения арбитров по определенным правовым вопросам будет не вызовом их академической свободе, а лишь способом обеспечить справедливую и беспристрастную процедуру. Если стороны учитывают мнения арбитров по определенным правовым вопросам при их выборе, разве не справедливо, что они могут отстранить тех же самых арбитров на основании того же самого процесса?