Názory vědců: napadnutelný střet zájmů, nebo nezpochybnitelná akademická svoboda?

V současné době zůstává urovnávání sporů mezi investorem a státem (ISDS) prostřednictvím rozhodčího řízení sporné. Kritika přichází ze všech stran a většinou se zaměřuje na ty, kteří rozhodují případy investičních sporů. Investiční arbitři jsou označováni za zaujaté vůči nadnárodním společnostem a tvrdí se o nich, že neberou ohled na střet zájmů.^[1] Blogový příspěvek komisařky EU pro obchod Malmströmové, která uvedla: "Chci vládu práva, ne vládu právníků",^[2] ilustruje všeobecnou nedůvěru k investičním arbitrům. Ačkoli může být tento výrok přehnaný a mírně tendenční, vyvolává otázku, zda je současný systém mezinárodní investiční arbitráže adekvátní a zda se řídí základními principy právního státu, zejména nezávislým výkonem spravedlnosti.

Nezávislý výkon spravedlnosti

Nezávislý výkon spravedlnosti vyžaduje, aby rozhodci vykonávali svou rozhodovací funkci nezávisle a nestranně. Zjednodušeně řečeno nezávislost znamená, že soudci rozhodují bez jakýchkoli vnějších tlaků nebo manipulací^[3]. tato nezávislost se dále dělí na osobní a institucionální svobodu. Osobní svoboda se týká přímo rozhodce a je zajištěna pravidly o kvalifikaci, střetu zájmů a zveřejňování informací. Institucionální svoboda zajišťuje ochranu členů konkrétních rozhodovacích orgánů a je chráněna autonomií samotného orgánu. Na druhé straně nestrannost se týká absence zaujatosti vůči konkrétní straně nebo právní otázce v daném případě. Pokud jde o urovnávání sporů mezi investorem a státem, nezávislost a nestrannost rozhodců byla zpochybňována. Obavy z možného střetu zájmů rozhodců představují výzvu pro nezávislost rozhodujících osob, a tím i pro právní stát a nezávislý výkon spravedlnosti^[4].

Pokud jde o mezinárodní právo, členové oboru často zastávají různé pozice: někteří působí nejen jako advokáti, ale také jako rozhodci, úředníci společností a akademičtí pracovníci, i když v různých řízeních. Investiční arbitráž je oblastí, kde se o tom často diskutuje, zejména pokud jde o to, zda je zpochybněna nezávislost rozhodců s ohledem na jejich zájmy v jiných profesních rolích.

Někteří tvrdí, že názory rozhodců, které vyplývají z jejich práce v obchodní praxi, kde se živí, mají vliv na jejich rozhodování o rozhodčích nálezech. Ačkoli je téma střetu zájmů rozhodců hojně diskutováno, méně diskutovaným tématem, které z něj vyplývá, je otázka, zda by měly být názory rozhodců na konkrétní právní otázky, vyjádřené buď v průběhu případu, nebo v publikovaných pracích, napadnutelné. Nebo zda je to pouze součást jejich akademické svobody a nemělo by to být považováno za překážku, která by rozhodcům bránila v plnění jejich rozhodovací role bez podjatosti.

V tomto článku bude nejprve předložen právní rámec týkající se zpochybňování rozhodců na základě jejich akademických spisů a poté se budeme zabývat dvěma nejnovějšími zpochybněními na základě obeznámenosti rozhodce s předmětem případu. Nakonec si článek klade za cíl posoudit, zda by akademické psaní skutečně mělo být součástí akademické svobody rozhodce, nebo zda má akademické psaní dostatečný základ, aby mohlo sloužit jako prostředek k diskvalifikaci.

Právní rámec

ÚMLUVA ICSID

Úmluva o Mezinárodním středisku pro řešení sporů z investic (ICSID) (dále jen "úmluva ICSID"), Řád a Pravidla obsahují ustanovení o nezávislosti a nestrannosti rozhodců, jakož i o jejich povinnosti zveřejňovat informace a o právu stran napadnout a odvolat rozhodce^[5]. čl. 14 odst. 1 úmluvy ICSID stanoví, že "osoby určené pro práci v rozhodčích senátech jsou osoby s vysokými morálními kvalitami a uznávanou odbornou způsobilostí v oblasti práva, obchodu, průmyslu nebo financí, na které se lze spolehnout, že budou vykonávat nezávislý úsudek. V případě osob v rozhodčí komisi je zvláště důležitá odborná způsobilost v oblasti práva. Na rozdíl od španělské verze se anglická a francouzská verze o nestrannosti nezmiňují.

Bylo však přijato, že čl. 14 odst. 1 je třeba chápat tak, že zahrnuje požadavek nestrannosti ve všech jazycích^[6].

S etickými standardy souvisí povinnost rozhodce zajistit, aby výkon jeho rozhodovací funkce nebyl poznamenán podjatostí. Řádný výkon rozhodcovské funkce rozhodce může být proveden prostřednictvím zveřejnění všech relevantních informací. Úmluva ICSID prostřednictvím pravidla 6 odst. 2 stanoví, že "[p]řed prvním zasedáním tribunálu nebo na jeho prvním zasedání každý rozhodce podepíše prohlášení ... jehož přílohou je prohlášení o a) [jeho] minulých a současných profesních, obchodních a jiných vztazích (pokud existují) ke stranám a b) jakýchkoli jiných okolnostech, které by mohly způsobit, že by strana mohla zpochybnit [jeho] spolehlivost pro nezávislé rozhodování". Obtížnou otázkou zde je, které konkrétní okolnosti by mohly vyvolat oprávněné pochybnosti o nezávislosti a nestrannosti rozhodce^[7]. požadavek na zveřejnění informací má zabránit podjatosti, nikoli vyloučit podjaté rozhodce. Každá ze stran sporu však může vznést námitku proti rozhodci prostřednictvím článku 57 úmluvy ICSID, který stanoví: Strana může navrhnout komisi nebo tribunálu vyloučení některého z jeho členů z důvodu jakékoli skutečnosti, která svědčí o zjevném nedostatku vlastností požadovaných v čl. 14 odst. 1.^[8] Vyloučení rozhodce je podmíněno "zjevným nedostatkem" vlastností uvedených v čl. 14 odst. 1 úmluvy ICSID. Hlavní otázkou zde je, co představuje "zjevný nedostatek". Judikatura ICSID neposkytla jednotný přístup k určení této hranice, přičemž přístupy se liší od "přísného důkazu"^[9] po "důvodné pochybnosti"^[10], jakož i smíšené přístupy.^[11] Přístup "přísného důkazu" vyžaduje skutečný nedostatek nezávislosti, který musí být "zjevný" nebo "vysoce pravděpodobný", nikoliv pouze "možný"^[12].^[13] Na druhou stranu přístup "důvodných pochybností" vyžaduje, aby okolnosti byly skutečně zjištěny a musí popírat nestrannost nebo o ní vyvolávat jasné pochybnosti.

Důvody pro vyloučení podle úmluvy ICSID se různí, ale mezi hlavní kategorie patří:

• výměna rolí mezi rozhodci, poradci a znalci v různých případech;
• opakované jmenování rozhodců v podobných případech;
• předchozí kontakt rozhodce se stranou nebo právním zástupcem strany;
• a obeznámenost s předmětem řízení^[14].

Ta se zabývá problémy a právními otázkami podobnými těm v daném případě.

Tento článek se však zaměřuje na nedávný vývoj týkající se akademického psaní rozhodce.

(NE)ROZHODČÍ PRAVIDLA Z ROKU 1976

Podle rozhodčích pravidel Komise OSN pro mezinárodní obchodní právo (UNCITRAL) z roku 1976 může být každý rozhodce odvolán. Pokud byl napadený rozhodce jmenován orgánem oprávněným ke jmenování, pak o námitce rozhoduje tento orgán. Pokud jím nebyl, pak o námitce rozhoduje dohodnutý orgán. Článek 10 odst. 1 upravuje námitky proti rozhodcům a uvádí, že: Podle tohoto ustanovení "každý rozhodce může být odvolán, pokud existují okolnosti, které vyvolávají oprávněné pochybnosti o jeho nestrannosti nebo nezávislosti". Standard, který se zde uplatňuje, hodnotí objektivní důvodnost obav napadající strany^[15].

Námitka ve věci Urbaser SA proti Argentině

Akademické spisy rozhodce nebo jeho předchozí veřejně učiněné výroky, které prokazují podjatost, mohou být napadnutelné v rámci kategorie obeznámenosti s předmětem věci. Dne 12. srpna 2010 bylo vydáno rozhodnutí o námitce rozhodce ve věci ICSID Urbaser SA proti Argentině, v níž byla zamítnuta námitka proti jmenování právního akademika profesora Campbella McLachlana na základě obecných právních názorů, které vyjádřil ve svých akademických spisech.[^16] Žalobci zpochybnili jmenování McLachlana Argentinou, protože se již dříve vyjádřil k právním otázkám, které by byly stěžejní v arbitráži Urbaser, a z tohoto důvodu žalobci tvrdili, že McLachlan "již předjímal podstatný prvek sporu, který je předmětem této arbitráže."^[17] Stanovisko žalobců bylo, že rozhodce jmenovaný do tribunálu ICSID musí splňovat dva požadavky nestrannosti a nezávislosti. Podle názoru žalobců má první požadavek silný subjektivní prvek, kdy podjatost existuje nejen pokud jde o jednu ze stran, ale také tehdy, když rozhodce projevuje přednost vůči stanovisku, které zaujímá jedna ze stran sporu, nebo jiným způsobem předjímá podstatu věci^[18]. žalobci dále tvrdili, že McLachlan postrádá zdání důvěry a že projevil předpojatost vůči zásadním prvkům předmětného rozhodčího řízení a neprokázal, že by v mezidobí mohl změnit svůj názor na tyto prvky. Stanovisko žalovaného bylo, že stanoviska, která rozhodce dříve zveřejnil, nevyvolávají otázku nedostatku nestrannosti nebo nezávislosti, pokud byla vydána mimo rámec probíhajícího rozhodčího řízení. ^19] Podobný argument jako žalovaný byl předložen ve věci Giovanni Alemanni a další proti Argentinské republice, kde byla zamítnuta námitka proti jmenování rozhodce na základě jeho stanoviska vydaného v jiné věci. [ ^20] Na rozdíl od věci Urbaser SA proti Argentině se však tento případ netočil kolem výroků učiněných v akademických spisech.

Tribunál konstatoval, že podle článku 57 a čl. 14 odst. 1 Úmluvy ICSID bylo jádrem analýzy to, zda McLachlanův názor představuje zjevný nedostatek vlastností obsažených v čl. 14 odst. 1, které jsou vyžadovány k poskytnutí nezávislého a nestranného rozhodnutí. Žalobci se odvolávali na etická pravidla IBA pro mezinárodní rozhodce z roku 1987, zejména na pravidlo 3.1, které uvádí, že "kritérii pro posouzení otázek týkajících se podjatosti jsou nestrannost a nezávislost. K podjatosti dochází, pokud rozhodce zvýhodňuje jednu ze stran nebo pokud je zaujatý ve vztahu k předmětu sporu. Odkázali také na pravidlo 3.2, které uvádí, že: "Skutečnosti, které by mohly vést rozumně uvažující osobu, která nezná skutečný stav mysli rozhodce, k domněnce, že je závislý na některé ze stran, vytvářejí zdání podjatosti. Totéž platí, pokud má rozhodce hmotný zájem na výsledku sporu nebo pokud již zaujal nějaké stanovisko ve vztahu k němu."^[21] Tribunál považoval tyto body za příliš široce vykládané a uvedl, že "ustanovení jsou ještě nejasnější nebo zcela nejednoznačná, pokud je otázkou, kterou je třeba posoudit, jako v tomto případě, výklad právních pojmů izolovaně od skutečností a okolností konkrétního případu."^[22]

Je důležité zmínit, že McLachlan nabídl tribunálu prohlášení, v němž uvedl, že je nezbytné rozlišovat úlohu právního vědce a rozhodce, a dále uvedl, že "při psaní knihy nebo článku se právní vědec musí vyjádřit k četným obecným právním otázkám na základě právních autorit a dalších materiálů, které má v té době k dispozici", zatímco "[ú]kol rozhodce je zcela odlišný. Jeho úkolem je spravedlivě posoudit projednávaný případ mezi stranami a podle platného práva. To lze učinit pouze na základě konkrétních důkazů, konkrétního rozhodného práva a podání právních zástupců obou stran". Dále pak ujistil strany, že v projednávané věci nebude mít žádné předsudky^[23].

Dva členové tribunálu, kteří se zabývali námitkou předloženou žalobci, byli toho názoru, že pouhé projevení názoru nestačí k tomu, aby obstála námitka pro nedostatek nezávislosti nebo nestrannosti rozhodce. Aby byla taková námitka úspěšná, musí podle nich být prokázáno, že takový názor je podpořen faktory souvisejícími s účastníkem rozhodčího řízení a podporujícími jej, přímým nebo nepřímým zájmem rozhodce na výsledku sporu nebo vztahem k jiné zúčastněné osobě.[^24] Tribunál dále uvedl, že pokud by se jakýkoli dříve vyjádřený akademický názor měl považovat za prvek předpojatosti v konkrétním případě jen proto, že by se mohl stát relevantním, důsledkem by bylo, že žádný potenciální rozhodce by se k takové věci nikdy nevyjádřil, což by omezilo jak jeho akademickou svobodu, tak rozvoj mezinárodního investičního práva.

Výzva ve věci CC/Devas a další proti Indii

Ve věci CC/Devas a další proti Indii byla žalovanou stranou podána námitka proti předsedajícímu rozhodci - ctihodnému Marcu Lalondeovi - a profesoru Franciscu Orrego Vicuñovi, jmenovanému žalobci, z důvodu, že tito rozhodci působili společně ve dvou rozhodčích soudech, které zaujaly stanovisko k právní otázce (doložka o "základních bezpečnostních zájmech"), která se měla objevit v tomto řízení. Žalovaný našel další důvody pro zpochybnění jmenování Vicuña v podobě třetího rozhodčího soudu, v němž zasedal a který se rovněž zabýval stejnou otázkou, a také v článku, který napsal a v němž se zabýval svými názory na tuto otázku.

Žalovaná strana zpochybnila jmenování Lalondeho a Vicuñi na základě "nedostatku požadované nestrannosti podle čl. 10 odst. 1 rozhodčího řádu UNCITRAL z roku 1976 z důvodu "střetu otázek"."^[25] Pod pojmem "střet otázek" žalovaná strana rozuměla již existující názor rozhodců na otázku, která je mezi stranami sporná. Odpůrce tvrdil, že formulované postoje těchto dvou rozhodců vyvolávají oprávněné pochybnosti o jejich nestrannosti. Pokud jde o jeho námitku vůči Vicuñovi, odpůrce dále tvrdil, že jeho "silná veřejná prohlášení na toto téma zahrnovala kromě tří rozhodnutí ve výše uvedených věcech přinejmenším jeden jasný písemný text [a] kapitolu v knize vydané v roce 2011, v níž důrazně obhajoval svůj postoj".[^26] Podle názoru žalobce "pouhá skutečnost, že rozhodce rozhodoval o určité právní otázce v minulém případě, který se týkal jiné smlouvy a jiných stran, jednoduše není vhodným důvodem pro zpochybnění nestrannosti tohoto rozhodce."^[27] Žalobci dále poukázali na Pokyny IBA ke střetu zájmů v mezinárodním rozhodčím řízení, které v pravidle 4.1 výslovně stanoví, že střet zájmů nebo podjatost nevzniká, pokud rozhodce dříve zveřejnil obecné stanovisko týkající se otázky, která vyvstala v rozhodčím řízení.

Tehdejší předseda Mezinárodního soudního dvora Tomka J., který o námitce rozhodoval jako jmenovaný orgán, námitku proti Lalondovi zamítl s tím, že pouhé předchozí vyjádření názoru na určitou otázku v rozhodčím řízení nemá za následek nedostatek nestrannosti nebo nezávislosti^[28], a to z toho důvodu, že Lalonde nezaujal stanovisko ke spornému právnímu pojmu, ale pouze vyjádřil svůj názor. Nesouhlasil však s žalobci a námitku proti Vicuñovi potvrdil, když uvedl:

"Podle mého názoru by konfrontace se stejným právním pojmem v tomto případě vyplývajícím ze stejného jazyka, k němuž se již vyjádřil při čtyřech výše uvedených příležitostech, mohla u objektivního pozorovatele vyvolat pochybnosti o schopnosti [rozhodce] přistupovat k této otázce s nadhledem. Zejména posledně uvedený článek naznačuje, že navzdory tomu, že se seznámil s analýzami tří různých výborů pro zrušení, jeho názor zůstal nezměněn. Domníval by se rozumný pozorovatel, že má odpůrce šanci přesvědčit ho, aby změnil svůj názor na stejný právní koncept?"^[29].

Rozhodnutí Tomka J. ukazuje, že rozhodce se může vystavit riziku vyloučení na základě toho, že zaujme silný postoj k právní otázce. V zásadě neexistuje žádný důvod, proč by postoje vyjádřené rozhodci v jejich akademických spisech měly být vyňaty z námitek založených na "konfliktu otázek". Přetrvává však obava, že vystavení stanovisek k právním otázkám námitkám by mohlo mít nepříznivý vliv na akademickou písemnou práci.

Závěr

Vzhledem k tomu, že neexistuje žádné významné rozhodčí fórum nebo národní jurisdikce, které by umožňovaly úspěšně napadat rozhodce za předchozí výroky k obecným právním otázkám^[30], zejména v jejich akademickém písemném projevu, není skutečnost, že výzva žalobců byla ve věci Urbaser zamítnuta, nijak pozoruhodná. Je však důležité upozornit na problémy, které vznikají při současném přístupu rozhodčích soudů. McLachlan nebyl žalobci napaden v obecných právních otázkách. Spíše byl napaden na základě dvou konkrétních výroků, které pronesl ve svých akademických publikacích a které měly přímý dopad na projednávaný případ, neboť konkrétní dvoustranná investiční smlouva, jíž se arbitráž ve věci Urbaser týkala, byla rovněž předmětem jeho akademických prací.

Výzvy založené na obecných právních tvrzeních by pro systém námitek rozhodců představovaly zvláštní obtíž. Odůvodněním pro to, aby si strany mohly vybrat svého rozhodce, je zajistit, aby alespoň jeden rozhodce v tribunálu rozuměl jejich pohledu na věc. Nicméně, ačkoli to není zamýšleno a není to povoleno, strany si mohou také vybrat rozhodce, kteří jsou předurčeni k tomu, aby rozhodovali v jejich prospěch. Jak říká profesor Tony Cole: "celý smysl výběru rozhodců stranami by byl podkopán, kdyby strany nemohly vzít v úvahu věcné názory rozhodce na právní zásady relevantní pro rozhodčí řízení."^[31] Logická úvaha by zde byla taková, že pokud je pro strany stěžejní vzít v úvahu věcné názory rozhodce na právní otázky při jeho výběru pro rozhodčí řízení, nebylo by pak rozumné vzít v úvahu tytéž věcné názory také tehdy, když strany chtějí zpochybnit rozhodce?

Pokus o vypracování standardu umožňujícího zpochybnění dříve vyjádřených názorů na právní otázky je spojen se značnými komplikacemi. Obtíže spojené s nalezením vhodného standardu, který by měl být dodržován, by neměly být důvodem k tomu, aby se takový standard prostě vůbec nenašel. Strany by měly mít právo rozhodovat před nestranným soudem, neboť na tom se původně dohodly. Problém, na který upozornil případ Urbaser, byl do jisté míry řešen rozhodnutím ve věci CC Devas. Podle názoru Tomka J. se zdá, že klíčovou otázkou je, zda by rozumný pozorovatel byl schopen přesvědčit rozhodce, aby změnil svůj postoj k právní otázce, na kterou opakovaně vyjádřil konzistentní názor. Zdá se, že se přikládá význam tomu, kolikrát nebo s jakou silou si uvedený rozhodce stál za svým stanoviskem a zda toto stanovisko bylo vyjádřeno pouze na jednom fóru, nebo na více různých fórech. Napadající strana tedy musí prokázat, že rozhodce vyjádřil určité názory na určitou právní otázku konzistentním a neměnným způsobem, ale také to, že rozhodce není ochoten svůj názor na danou věc změnit. To je vysoká hranice, kterou musí napadající strana splnit, ale přesto se jedná o existující hranici. Mohl by to být potenciálně standard, kterým se budou rozhodčí soudy v budoucnu řídit?

V tomto článku bylo zjištěno, že není důvod vyjmout akademický písemný projev rozhodců z napadení na základě "konfliktu otázek". Zpochybňování rozhodců tímto způsobem však vyvolává obavy, že bude mít škodlivý vliv na kvalitu akademického psaní. Proto někteří tvrdí, že pokud bude rozhodnutí ve věci CC Devas považováno za dobrý zákon, odradí již zavedené akademické pracovníky v oboru od smysluplného přispívání k investičnímu právu. Jiní argumentují, že na systémové úrovni by to ohrozilo vývoj investičního práva a dalo by to stranám možnost řídit tento vývoj určitým směrem tím, že by jmenovaly pouze

V tomto článku bylo zjištěno, že není důvod vyjmout akademické spisy rozhodců ze zpochybňování na základě "konfliktu otázek". Zpochybňování rozhodců tímto způsobem však vyvolává obavy, že dojde ke škodlivému dopadu na kvalitu akademického psaní. Proto někteří tvrdí, že pokud bude rozhodnutí ve věci CC Devas považováno za dobrý zákon, odradí již zavedené akademické pracovníky v oboru od smysluplného přispívání k investičnímu právu. Jiní argumentují, že na systémové úrovni by to ohrozilo vývoj investičního práva a dalo by to stranám možnost řídit tento vývoj určitým směrem tím, že by jmenovaly pouze osoby, které vyjádřily určité názory na investiční právo v akademických spisech, a ne jiné^[32].

Rozhodci, kteří jsou zároveň akademickými pracovníky, by neměli být odrazováni od dalšího působení v akademické sféře a publikování článků jen proto, že by je to mohlo stát budoucí jmenování. Rozvoj práva by měl být důležitější než jednoduchost, kterou lze nalézt v dosažení zisku. Kariéra právníka je ve své podstatě službou veřejnosti a je s ní spojen určitý standard. Pokud je tento pohled příliš utopický, může být obava z ohrožení rozvoje investičního práva také poněkud přehnaná. V nejhorším případě by se akademická půda investičního práva stala pro lidi, kteří sami sebe vnímají výhradně jako kritické pozorovatele a kteří nemají v úmyslu stát se v budoucnu aktéry v praxi. Nezávislí pozorovatelé často přinášejí nejdůležitější příspěvky díky svému odstupu od praxe a schopnosti pozorovat praxi z perspektivy odpoutané od materiálních očekávání^[33].

Každý jednotlivec sděluje své myšlenky a názory na základě svých morálních, kulturních, vzdělanostních a profesních zkušeností. Pokud jde o vynášení právních rozsudků, je zapotřebí schopnost zvážit podstatu každého případu, aniž by se spoléhalo na vnější faktory bez vztahu k této konkrétní podstatě. To je to, co se rozumí pojmy nestrannost a nezávislost. Zpochybňování rozhodců v souvislosti s jejich vyjádřenými názory na určité právní otázky by nebylo zpochybňováním jejich akademické svobody, ale pouze způsobem, jak dosáhnout spravedlivého a nestranného řízení. Pokud strany při výběru rozhodců berou v úvahu jejich názory na určité právní otázky, není spravedlivé, aby tytéž rozhodce mohly na základě stejného postupu odvolat?