Les opinions des universitaires : conflits d'intérêts contestables ou liberté académique indiscutable ?

Aujourd'hui, le règlement des différends entre investisseurs et États (ISDS) par le biais de l'arbitrage reste remis en question. Les critiques fusent de toutes parts et se concentrent principalement sur les personnes chargées de trancher les litiges en matière d'investissement. Un billet de blog de la commissaire européenne au commerce, Mme Malmström, déclarant : "Je veux l'État de droit, pas la règle des avocats"^[2], illustre la méfiance populaire à l'égard des arbitres d'investissement. Bien que cette déclaration puisse être exagérée et légèrement biaisée, elle soulève la question de savoir si le système actuel d'arbitrage international des investissements est adéquat et s'il respecte les principes fondamentaux de l'État de droit, en particulier l'indépendance de l'administration de la justice.

Administration indépendante de la justice

L'administration indépendante de la justice exige que les arbitres exercent leur fonction juridictionnelle de manière indépendante et impartiale. En d'autres termes, l'indépendance signifie que les adjudicateurs prennent leurs décisions à l'abri de toute pression ou manipulation extérieure^[3]. Cette indépendance se subdivise en liberté personnelle et liberté institutionnelle. La liberté personnelle concerne directement l'adjudicateur et est protégée par des règles relatives aux qualifications, aux conflits d'intérêts et à la divulgation. La liberté institutionnelle garantit la protection des membres d'institutions juridictionnelles particulières et est protégée par l'autonomie de l'institution elle-même. D'autre part, l'impartialité fait référence à l'absence de parti pris à l'égard d'une partie ou d'une question juridique spécifique dans une affaire donnée. En ce qui concerne le règlement des différends entre investisseurs et États, l'indépendance et l'impartialité des arbitres ont été remises en question. Les inquiétudes concernant d'éventuels conflits d'intérêts des arbitres remettent en cause l'autonomie des décideurs et, partant, l'État de droit et l'indépendance de l'administration de la justice^[4].

En matière de droit international, les membres de la profession occupent souvent des postes variés : certains agissent non seulement en tant que conseillers juridiques, mais aussi en tant qu'arbitres, responsables d'entreprises et universitaires, bien que dans le cadre de procédures différentes. L'arbitrage d'investissement est un domaine qui fait souvent l'objet de discussions, notamment en ce qui concerne la question de savoir si l'indépendance des arbitres est remise en cause à la lumière de leurs intérêts dans d'autres rôles professionnels.

Certains affirment que les opinions des arbitres qui découlent de leur travail dans la pratique commerciale, où ils gagnent leur vie, ont un impact sur leurs décisions concernant les sentences arbitrales. Bien que la question des conflits d'intérêts des arbitres soit largement débattue, un sujet moins discuté qui en découle est celui de savoir si les opinions des arbitres sur des points de droit spécifiques, exprimées au cours d'une affaire ou dans des travaux publiés, devraient pouvoir être contestées. Ou s'il ne s'agit là que d'une partie de leur liberté académique qui ne devrait pas être considérée comme un obstacle à l'accomplissement par les arbitres de leur rôle juridictionnel sans parti pris.

Cet article présente d'abord le cadre juridique de la récusation des arbitres sur la base de leurs écrits académiques, puis examine les deux récusations les plus récentes fondées sur la familiarité de l'arbitre avec l'objet de l'affaire. Enfin, l'article vise à évaluer si les écrits académiques devraient réellement faire partie de la liberté académique de l'arbitre, ou s'ils sont suffisamment fondés pour servir de moyen de disqualification.

Cadre juridique

CONVENTION DU CIRDI

La Convention du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) (la "Convention CIRDI"), les règlements et les règles contiennent des dispositions sur l'indépendance et l'impartialité des arbitres, ainsi que sur leurs obligations de divulgation et le droit des parties de récuser et de révoquer les arbitres^[5]. L'article 14(1) de la Convention CIRDI stipule que : Les personnes désignées pour faire partie des groupes spéciaux seront des personnes de haute moralité et d'une compétence reconnue dans les domaines du droit, du commerce, de l'industrie ou de la finance, dont on peut attendre qu'elles exercent un jugement indépendant. La compétence dans le domaine du droit revêt une importance particulière dans le cas des personnes faisant partie de la liste des arbitres". Contrairement à la version espagnole, les versions anglaise et française ne font pas référence à l'impartialité.

Cependant, il a été admis que l'article 14(1) doit être compris comme incorporant l'exigence d'impartialité dans toutes les langues^[6].

L'obligation de l'arbitre de veiller à ce que l'exercice de sa fonction juridictionnelle ne soit pas entaché de partialité est liée aux normes éthiques. Le bon exercice de la fonction juridictionnelle de l'arbitre peut être assuré par la divulgation de toute information pertinente. La convention CIRDI prévoit, dans sa règle 6(2), qu'"avant ou lors de la première session du tribunal, chaque arbitre signe une déclaration... à laquelle est joint un exposé (a) de [ses] relations professionnelles, commerciales et autres, passées et présentes (le cas échéant) avec les parties et (b) de toute autre circonstance qui pourrait amener une partie à mettre en doute [sa] fiabilité en matière de jugement indépendant". La question difficile ici est de savoir quelles circonstances particulières donneraient lieu à des doutes justifiés quant à l'indépendance et à l'impartialité d'un arbitre^[7]. L'obligation de divulgation vise à éviter la partialité, et non à éliminer les arbitres partiaux. Cependant, chaque partie au litige peut récuser un arbitre en vertu de l'article 57 de la Convention CIRDI, qui stipule que : une partie peut proposer à une commission ou à un tribunal la récusation de l'un de ses membres en raison de tout fait révélant un défaut manifeste des qualités requises au paragraphe (1) de l'article 14 "^[8] La récusation d'un arbitre est subordonnée à un " défaut manifeste " des qualités énumérées à l'article 14(1) de la Convention CIRDI. La principale question qui se pose ici est de savoir ce qui constitue un "manque manifeste". La jurisprudence du CIRDI n'a pas fourni d'approche cohérente pour déterminer ce seuil, les approches variant de la "preuve stricte"^[9] aux "doutes raisonnables"^[10], ainsi que des approches mixtes^[11]. L'approche de la "preuve stricte" exige un manque effectif d'indépendance, qui doit être "manifeste" ou "hautement probable" et pas seulement "possible"^[12]. D'autre part, l'approche des "doutes raisonnables" exige que les circonstances soient effectivement établies et qu'elles annulent l'impartialité, ou la mettent clairement en doute^[13].

Les motifs de récusation prévus par la convention CIRDI sont variés, mais les principales catégories sont les suivantes :

• le changement de rôle entre les arbitres, les conseils et les experts dans différentes affaires ;
• la nomination répétée d'arbitres dans des affaires similaires ;
• les contacts antérieurs d'un arbitre avec une partie ou l'avocat d'une partie ;
• et la familiarité avec l'objet de la procédure^[14].

Ce dernier point concerne les problèmes et les questions juridiques similaires à ceux d'une affaire donnée.

Toutefois, le présent article se concentre sur les développements récents concernant les écrits académiques des arbitres.

RÈGLEMENT D'ARBITRAGE (UNCITRAL) 1976

En vertu du règlement d'arbitrage de 1976 de la Commission des Nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI), tout arbitre peut être récusé. Si l'arbitre récusé a été nommé par une autorité de nomination, cette dernière statue sur la récusation. Dans le cas contraire, c'est l'autorité convenue qui statue sur la récusation. L'article 10, paragraphe 1, régit la récusation des arbitres : Tout arbitre peut être récusé s'il existe des circonstances de nature à soulever des doutes légitimes sur son impartialité ou son indépendance. La norme appliquée ici évalue le caractère objectivement raisonnable de la préoccupation de la partie contestante^[15].

Contestation dans l'affaire Urbaser SA c. Argentine

Les écrits académiques d'un arbitre ou ses déclarations publiques antérieures qui démontrent sa partialité peuvent être contestés au titre de la familiarité avec l'objet de l'affaire. Le 12 août 2010, une décision de récusation d'arbitre a été rendue dans l'affaire CIRDI Urbaser SA c. Argentine, dans laquelle une récusation a été refusée à la nomination du professeur de droit Campbell McLachlan, sur la base des opinions générales sur le droit qu'il avait exprimées dans ses écrits universitaires[16].[Les demandeurs ont contesté la nomination de McLachlan par l'Argentine parce qu'il avait déjà fait des déclarations sur des points de droit qui seraient au cœur de l'arbitrage Urbaser et pour cette raison, les demandeurs ont soutenu que McLachlan "a déjà préjugé d'un élément essentiel du conflit qui est l'objet de cet arbitrage"^[17] La position des demandeurs était qu'un arbitre nommé à un tribunal CIRDI doit remplir deux conditions d'impartialité et d'indépendance. De l'avis des demandeurs, la première exigence comporte un élément subjectif important, la partialité existant non seulement à l'égard de l'une des parties, mais aussi lorsque l'arbitre manifeste une préférence pour la position adoptée par l'une des parties au litige ou a, d'une autre manière, préjugé de l'affaire^[18]. En outre, les demandeurs ont fait valoir que M. McLachlan n'avait pas l'apparence de la confiance et qu'il avait fait preuve de préjugés à l'égard d'éléments fondamentaux de l'arbitrage en question et n'avait pas démontré qu'il aurait pu changer d'avis sur ces éléments entre-temps[^19]. La position de la partie défenderesse était que les opinions précédemment publiées par un arbitre ne soulèvent pas de problème de manque d'impartialité ou d'indépendance lorsqu'elles sont émises en dehors du cadre de l'arbitrage en cours^[19] Un argument similaire à celui de la partie défenderesse a été avancé dans l'affaire Giovanni Alemanni et autres c. République argentine, où l'objection à la nomination d'un arbitre sur la base d'une opinion donnée par lui dans une autre affaire a été rejetée[20]. [Toutefois, contrairement à l'affaire Urbaser SA c. Argentine, cette affaire ne portait pas sur des déclarations faites dans des écrits universitaires.

Le tribunal a conclu qu'en vertu des articles 57 et 14(1) de la Convention CIRDI, le point essentiel de l'analyse était de savoir si l'opinion de McLachlan constituait un manque manifeste des qualités énoncées à l'article 14(1), qui sont nécessaires pour rendre un jugement indépendant et impartial. Les demandeurs se sont référés aux règles d'éthique de l'IBA pour les arbitres internationaux de 1987, en particulier à la règle 3.1, qui stipule que "les critères d'évaluation des questions relatives à la partialité sont l'impartialité et l'indépendance. Il y a partialité lorsque l'arbitre favorise l'une des parties ou lorsqu'il est lésé par rapport à l'objet du litige". Ils ont également fait référence à la règle 3.2, qui stipule que : Les faits qui pourraient amener une personne raisonnable, ne connaissant pas le véritable état d'esprit de l'arbitre, à considérer qu'il est dépendant d'une partie créent une apparence de partialité. Il en va de même si l'arbitre a un intérêt matériel dans l'issue du litige ou s'il a déjà pris position par rapport à celui-ci"^[21] Le tribunal a estimé que ces points étaient interprétés de manière trop large, déclarant que "Les dispositions sont encore plus floues ou totalement ambiguës lorsque la question à examiner est, comme en l'espèce, l'interprétation de concepts juridiques isolés des faits et des circonstances d'un cas particulier"^[22].

Il est important de mentionner que McLachlan a fait une déclaration au tribunal dans laquelle il a affirmé qu'il était essentiel de distinguer le rôle du juriste de celui d'un arbitre, indiquant en outre que "lorsqu'il écrit un livre ou un article, le juriste doit exprimer des opinions sur de nombreuses questions générales de droit, en se fondant sur les autorités juridiques et d'autres documents alors à sa disposition", alors que "[l]a tâche de l'arbitre est tout à fait différente. Elle consiste à juger l'affaire dont il est saisi de manière équitable entre les parties et selon le droit applicable. Cela ne peut se faire qu'à la lumière de preuves spécifiques, du droit applicable spécifique et des arguments des avocats des deux parties". Il a ensuite assuré les parties qu'il n'aurait aucun préjugé dans l'affaire en question^[23].

Les deux membres du tribunal qui ont été saisis de la demande de récusation soumise par les demandeurs étaient d'avis qu'une simple manifestation d'opinion n'est pas suffisante pour soutenir une demande de récusation pour manque d'indépendance ou d'impartialité d'un arbitre. Pour qu'une telle contestation aboutisse, il doit être démontré que cette opinion est étayée par des facteurs liés à une partie à l'arbitrage et la soutenant, par un intérêt direct ou indirect de l'arbitre dans l'issue du litige, ou par une relation avec toute autre personne impliquée[24].[^En outre, le tribunal a estimé que si une opinion académique exprimée précédemment devait être considérée comme un élément de préjugé dans un cas particulier, simplement parce qu'elle pourrait devenir pertinente, la conséquence serait qu'aucun arbitre potentiel n'exprimerait jamais son point de vue sur une telle question, ce qui restreindrait à la fois leur liberté académique et le développement du droit international de l'investissement.

Contestation dans l'affaire CC/Devas et autres contre l'Inde

Dans l'affaire CC/Devas et autres c. Inde, le défendeur a contesté l'arbitre président - l'honorable Marc Lalonde - et le professeur Francisco Orrego Vicuña, nommés par les demandeurs, au motif que les arbitres ont siégé ensemble dans deux tribunaux qui ont pris position sur une question juridique (la clause des "intérêts essentiels de sécurité") susceptible d'être soulevée dans la présente procédure. Le défendeur a trouvé d'autres motifs de contester la nomination de M. Vicuña dans le cadre d'un troisième tribunal auquel il a siégé, qui s'est également penché sur la même question, ainsi que dans un article qu'il a écrit et dans lequel il expose son point de vue sur la question.

Le défendeur a contesté les nominations de Lalonde et Vicuña sur la base d'un "manque d'impartialité requis par l'article 10(1) du Règlement d'arbitrage de la CNUDCI de 1976 en raison d'un "conflit de questions""^[25] Par "conflit de questions", le défendeur se référait à une opinion préexistante des arbitres concernant une question en litige entre les parties. Le défendeur a affirmé que les positions articulées prises par ces deux arbitres donnaient lieu à des doutes justifiés quant à leur impartialité. En ce qui concerne sa contestation de Vicuña, le défendeur a en outre fait valoir que ses "fortes déclarations publiques sur le sujet comprenaient au moins un écrit clair en plus des trois décisions dans les affaires susmentionnées, [et] un chapitre dans un livre publié en 2011 dans lequel il défendait fermement sa position"[26].[De l'avis du demandeur, "le simple fait qu'un arbitre ait tranché une question juridique particulière dans une affaire antérieure impliquant un traité différent et des parties différentes ne constitue tout simplement pas une base appropriée pour contester l'impartialité de cet arbitre"^[27] Les demandeurs ont en outre souligné les lignes directrices de l'IBA sur les conflits d'intérêts dans l'arbitrage international, qui prévoient expressément à la règle 4.1 qu'aucun conflit ou parti pris n'est créé lorsqu'un arbitre a précédemment publié une opinion générale concernant une question soulevée dans le cadre de l'arbitrage.

Le président de la Cour internationale de justice de l'époque, le juge Tomka, qui a statué sur la contestation en tant qu'autorité désignée, a rejeté la contestation contre M. Lalonde en déclarant que le simple fait d'exprimer des opinions antérieures sur une question dans un arbitrage n'entraînait pas un manque d'impartialité ou d'indépendance^[28], étant donné que M. Lalonde n'avait pas pris position sur le concept juridique en cause, mais avait simplement exprimé ses points de vue. Toutefois, il n'a pas été d'accord avec les demandeurs et a confirmé la récusation de Vicuña, en déclarant : "À mon avis, le fait d'être confronté à un concept juridique en cause n'a pas d'importance :

À mon avis, le fait d'être confronté en l'espèce au même concept juridique découlant de la même langue sur laquelle il s'est déjà prononcé dans les quatre occasions susmentionnées pourrait faire douter un observateur objectif de la capacité [de l'arbitre] à aborder la question avec un esprit ouvert. Le dernier article, en particulier, suggère que, bien qu'il ait examiné les analyses des trois différents comités d'annulation, son opinion est restée inchangée. Un observateur raisonnable estimerait-il que le défendeur a une chance de le convaincre de changer d'avis sur le même concept juridique^?

La décision du juge Tomka montre qu'un arbitre peut courir le risque d'être disqualifié en raison de sa position tranchée sur une question juridique. En principe, il n'y a aucune raison pour que les positions exprimées par les arbitres dans leurs écrits académiques soient exemptées de contestations fondées sur le "conflit de questions". Il reste cependant à craindre que le fait d'exposer les opinions sur des questions juridiques à des contestations puisse avoir un effet négatif sur la rédaction académique.

Conclusion

Étant donné qu'il n'existe pas d'instance arbitrale ou de juridiction nationale de premier plan qui permette de récuser avec succès des arbitres pour des déclarations antérieures sur des points de droit généraux^[30], en particulier dans leurs écrits académiques, le fait que la récusation des demandeurs ait été rejetée dans l'affaire Urbaser n'est pas remarquable. Toutefois, il est important de noter les problèmes que pose l'approche actuelle adoptée par les tribunaux d'arbitrage. McLachlan n'a pas été contesté par les demandeurs sur des points de droit généraux. Au contraire, il a été mis en cause pour deux déclarations spécifiques qu'il avait faites dans ses publications universitaires, qui avaient un impact direct sur l'affaire en question, puisque le traité bilatéral d'investissement spécifique impliqué dans l'arbitrage Urbaser faisait également l'objet de ses écrits universitaires.

Les récusations fondées sur des déclarations de droit généralisées créeraient une difficulté particulière pour le système de récusation des arbitres. La justification de l'autorisation donnée aux parties de choisir leur arbitre est de s'assurer qu'au moins un arbitre au sein du tribunal comprend leur point de vue. Toutefois, bien que cela ne soit pas intentionnel et ne soit pas autorisé, les parties peuvent également choisir des arbitres prédisposés à statuer en leur faveur. Comme le dit le professeur Tony Cole : "tout l'intérêt de la sélection des arbitres par les parties serait compromis si les parties ne pouvaient pas prendre en compte les opinions de fond de l'arbitre sur les principes de droit pertinents pour l'arbitrage"^[31] Le raisonnement logique est le suivant : s'il est essentiel pour les parties de prendre en compte les opinions de fond de l'arbitre sur les points de droit lorsqu'elles le sélectionnent pour l'arbitrage, ne serait-il pas raisonnable de prendre également en compte ces mêmes opinions de fond lorsque les parties souhaitent récuser les arbitres ?

La tentative d'élaboration d'une norme autorisant la récusation d'arbitres pour des points de vue exprimés antérieurement sur des questions de droit présente d'importantes complications. La difficulté de trouver une norme appropriée à suivre ne devrait pas justifier de ne pas en trouver du tout. Les parties devraient avoir le droit d'arbitrer devant un tribunal impartial, puisque c'est ce qu'elles ont initialement convenu de faire. Le problème mis en évidence par l'affaire Urbaser a été dans une certaine mesure abordé par la décision rendue dans l'affaire CC Devas. Le point de vue du juge Tomka semble être que la question clé est de savoir si un observateur raisonnable serait en mesure de convaincre l'arbitre de changer sa position sur une question juridique sur laquelle il a exprimé à plusieurs reprises une opinion cohérente. Cela semble donner de l'importance au nombre de fois ou à la force avec laquelle ledit arbitre a défendu sa position et à la question de savoir si cette position a été exprimée dans un seul forum ou dans plusieurs forums différents. Ainsi, la partie défenderesse doit démontrer que l'arbitre a exprimé certains points de vue sur une question juridique particulière de manière cohérente et inchangée, mais aussi que l'arbitre n'est pas disposé à changer d'avis sur cette question. Il s'agit là d'un seuil élevé pour la partie contestante, mais il s'agit néanmoins d'un seuil existant. Cela pourrait-il être la norme qui sera suivie par les tribunaux arbitraux à l'avenir ?

Il a été établi dans cet article qu'il n'y a aucune raison d'exempter les écrits académiques des arbitres d'une contestation fondée sur un "conflit de questions". Cependant, le fait de contester les arbitres de cette manière soulève des inquiétudes quant à l'effet préjudiciable sur la qualité des écrits académiques. C'est pourquoi certains affirment que si elle est considérée comme une bonne loi, la décision dans l'affaire CC Devas dissuadera les universitaires déjà établis dans le domaine d'apporter des contributions significatives au droit de l'investissement. D'autres affirment qu'à un niveau systémique, cela compromettrait le développement du droit de l'investissement et donnerait aux parties la possibilité d'orienter ce développement dans une certaine direction en ne nommant que des universitaires.

Il a été établi dans cet article qu'il n'y a aucune raison d'exempter les écrits académiques des arbitres d'une contestation fondée sur un " conflit de questions ". Cependant, le fait de contester les arbitres de cette manière soulève des inquiétudes quant à l'effet préjudiciable sur la qualité des écrits académiques. C'est pourquoi certains affirment que si elle est considérée comme une bonne loi, la décision dans l'affaire CC Devas dissuadera les universitaires déjà établis dans le domaine d'apporter des contributions significatives au droit de l'investissement. D'autres soutiennent qu'à un niveau systémique, cela compromettrait le développement du droit des investissements et donnerait aux parties la possibilité d'orienter ce développement dans une certaine direction en ne nommant que des personnes qui ont exprimé certains points de vue sur le droit des investissements dans des écrits académiques plutôt que d'autres^[32].

Les arbitres qui sont aussi des universitaires ne devraient pas être découragés de continuer à s'impliquer dans le monde universitaire et à publier des articles simplement parce que cela pourrait leur coûter de futures nominations. Le développement du droit devrait être plus important que la simplicité du profit. La carrière juridique est à la base un service public, et il y a une certaine norme qui s'y rattache. Si ce point de vue est trop utopique, la crainte de compromettre le développement du droit des investissements est peut-être aussi un peu excessive. Dans le pire des cas, l'académie du droit des investissements deviendrait réservée à des personnes qui se perçoivent uniquement comme des observateurs critiques et qui n'ont pas l'intention de devenir de futurs acteurs dans la pratique. Les observateurs indépendants apportent souvent les contributions les plus importantes en raison de la distance qu'ils ont par rapport à la pratique et de leur capacité à observer la pratique d'un point de vue détaché des attentes matérielles^[33].

Chaque individu véhicule des idées et des opinions fondées sur son expérience morale, culturelle, éducative et professionnelle. Lorsqu'il s'agit de rendre des jugements juridiques, la capacité d'examiner les mérites de chaque cas sans s'appuyer sur des facteurs extérieurs sans rapport avec ces mérites particuliers est ce qui est requis. C'est ce que signifient les notions d'impartialité et d'indépendance. Récuser les arbitres pour les opinions qu'ils expriment sur certaines questions juridiques ne constituerait pas une remise en cause de leur liberté académique, mais simplement un moyen de parvenir à une procédure équitable et impartiale. Si les parties prennent en compte les opinions des arbitres sur certains points de droit lors de leur sélection, n'est-il pas juste qu'elles puissent révoquer ces mêmes arbitres sur la base de la même procédure ?