Forskares åsikter: tvivelaktiga intressekonflikter eller odiskutabel akademisk frihet?

I dag ifrågasätts fortfarande tvistlösning mellan investerare och stat (ISDS) genom skiljeförfaranden. Kritiken kommer från alla håll och är främst inriktad på dem som avgör investeringstvister. Investeringsskiljedomare har kallats partiska gentemot multinationella företag och sägs inte ta hänsyn till intressekonflikter.^[1] Ett blogginlägg av EU:s handelskommissionär Cecilia Malmström, där hon skrev: "Jag vill ha rättsstatsprincipen, inte advokatstatsprincipen"^[2], illustrerar den allmänna misstron mot investeringsskiljedomare. Även om uttalandet kan vara överdrivet och något partiskt väcker det frågan om det nuvarande systemet för internationella investeringsskiljedomsförfaranden är lämpligt och om det följer de grundläggande rättsstatliga principerna, särskilt principen om oberoende rättskipning.

Oberoende rättskipning

En oberoende rättskipning förutsätter att skiljemännen utövar sin dömande funktion på ett oberoende och opartiskt sätt. Enkelt uttryckt innebär oberoende att domare fattar sina beslut utan yttre påtryckningar eller manipulationer^[3]. Detta oberoende delas vidare in i personlig och institutionell frihet. Den personliga friheten avser direkt domaren och skyddas av regler om kvalifikationer, intressekonflikter och offentliggörande. Institutionell frihet säkerställer att medlemmarna i särskilda dömande institutioner skyddas och skyddas av själva institutionens självständighet. Å andra sidan avser opartiskhet avsaknaden av partiskhet gentemot en viss part eller juridisk fråga i ett visst fall. När det gäller tvistlösning mellan investerare och stat har skiljemännens oberoende och opartiskhet ifrågasatts. Oro för eventuella intressekonflikter hos skiljemännen utgör en utmaning för beslutsfattarnas självständighet och därmed för rättsstatsprincipen och en oberoende rättskipning^[4].

När det gäller internationell rätt har de som arbetar inom området ofta en rad olika befattningar: vissa agerar inte bara som ombud utan också som skiljemän, företagstjänstemän och akademiker, om än i olika förfaranden. Investeringsskiljedomar är ett område där detta ofta diskuteras, särskilt huruvida skiljemännens oberoende kan ifrågasättas mot bakgrund av deras intressen i andra yrkesroller.

Vissa hävdar att skiljemännens åsikter som härrör från deras arbete i kommersiell praxis, där de tjänar sitt uppehälle, påverkar deras beslut om skiljedomar. Även om frågan om skiljemäns intressekonflikter diskuteras flitigt, är en mindre diskuterad fråga som följer av denna fråga huruvida skiljemäns åsikter om specifika rättsfrågor, antingen uttryckta under ett mål eller i ett publicerat arbete, ska kunna ifrågasättas. Eller om detta endast är en del av deras akademiska frihet och inte bör betraktas som ett hinder för skiljemän att fullgöra sin dömande roll utan partiskhet.

Denna artikel kommer först att redogöra för den rättsliga ramen för att klandra skiljemän på grund av deras akademiska skrifter och sedan titta på de två senaste klandren på grund av skiljemannens förtrogenhet med sakfrågan i målet. Slutligen syftar artikeln till att bedöma om akademiskt skrivande verkligen bör vara en del av skiljemäns akademiska frihet, eller om det finns tillräcklig grund i akademiskt skrivande för att fungera som diskvalificeringsgrund.

Rättslig ram

ICSID-KONVENTIONEN

ICSID-konventionen (International Centre for Settlement of Investment Disputes), föreskrifterna och reglerna innehåller bestämmelser om skiljemäns oberoende och opartiskhet, deras informationsskyldighet och parternas rätt att ifrågasätta och avsätta skiljemän.^[5] I artikel 14.1 i ICSID-konventionen anges följande: "[p]ersoner som utses att tjänstgöra i panelerna ska vara personer med hög moralisk karaktär och erkänd kompetens inom juridik, handel, industri eller finans, som kan förlitas på för att utöva ett oberoende omdöme. Kompetens inom juridik skall vara av särskild betydelse när det gäller personer som ingår i skiljenämnden. Till skillnad från den spanska versionen hänvisar inte de engelska och franska versionerna till opartiskhet.

Det har emellertid godtagits att artikel 14.1 måste förstås så att den innehåller kravet på opartiskhet på alla språk^[6].

Skiljemännens skyldighet att säkerställa att deras dömande funktion inte är behäftad med partiskhet är relaterad till etiska normer. Ett korrekt utövande av skiljemannens dömande funktion kan ske genom utlämnande av all relevant information. ICSID-konventionen föreskriver i regel 6(2) att "[f]örut för eller vid skiljenämndens första sammanträde ska varje skiljeman underteckna en förklaring... till vilken ska fogas en redogörelse för (a) [hans/hennes] tidigare och nuvarande yrkesmässiga, affärsmässiga och andra relationer (om sådana finns) med parterna och (b) varje annan omständighet som kan medföra att [hans/hennes] tillförlitlighet för ett oberoende omdöme kan ifrågasättas av en part". Den svåra frågan här är vilka särskilda omständigheter som skulle kunna ge upphov till berättigade tvivel om en skiljemans oberoende och opartiskhet^[7]. Upplysningskravet är avsett att undvika partiskhet, inte att eliminera partiska skiljemän. Varje tvistande part kan dock ifrågasätta en skiljeman genom artikel 57 i ICSID-konventionen, som anger följande: "En part får föreslå en kommission eller tribunal att någon av dess ledamöter ska diskvalificeras på grund av omständigheter som tyder på en uppenbar avsaknad av de egenskaper som krävs enligt artikel 14.1."^[8] För att en skiljeman ska kunna avsättas krävs att det föreligger en "uppenbar avsaknad" av de egenskaper som anges i artikel 14.1 i ICSID-konventionen. Huvudfrågan här är vad som utgör en "uppenbar avsaknad". ICSID:s rättspraxis har inte tillhandahållit ett konsekvent tillvägagångssätt för att fastställa denna tröskel, med tillvägagångssätt som varierar från "strikt bevis"^[9] till "rimliga tvivel"[¹⁰ ], liksom blandade tillvägagångssätt^[11]. Tillvägagångssättet "strikt bevis" kräver en faktisk brist på oberoende, som måste vara "uppenbar" eller "högst sannolik" och inte bara "möjlig"[^12]. Å andra sidan kräver tillvägagångssättet "rimliga tvivel" att omständigheterna faktiskt måste fastställas och måste förneka opartiskhet eller ställa den i klart tvivel^[13].

Skälen för jäv enligt ICSID-konventionen har varierat, men de huvudsakliga kategorierna inkluderar:

• byte av roller mellan skiljemän, ombud och experter i olika mål
• att skiljemän utses upprepade gånger i liknande mål
• en skiljemans tidigare kontakt med en part eller en parts ombud;
• och förtrogenhet med föremålet för förfarandet^[14].

Det sistnämnda handlar om frågor och rättsförhållanden som liknar dem i ett visst mål.

Fokus i denna artikel ligger dock på den senaste utvecklingen avseende skiljemäns akademiska skrivande.

(UNCITRAL)SKILJEDOMSREGLERNA 1976

Enligt United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) Arbitration Rules 1976 kan varje skiljeman klandras. Om den klandrade skiljemannen har utsetts av en tillsättningsmyndighet, avgör denna myndighet klandertalan. Om så inte var fallet ska den överenskomna myndigheten avgöra klandertalan. Artikel 10.1 reglerar klander av skiljemän och anger följande: "En skiljeman får klandras om det föreligger omständigheter som ger upphov till berättigade tvivel om skiljemannens opartiskhet eller oberoende. Den standard som tillämpas här utvärderar den objektiva rimligheten i den klandrande partens farhågor^[15].

Utmaning i Urbaser SA v Argentina

En skiljemans akademiska skrifter eller tidigare offentligt gjorda uttalanden som visar på partiskhet kan ifrågasättas under kategorin förtrogenhet med sakfrågan i målet. Den 12 augusti 2010 meddelades ett beslut om klander av skiljeman i ICSID-målet Urbaser SA mot Argentina, i vilket ett klander avslogs av utnämningen av den juridiska akademikern professor Campbell McLachlan, baserat på allmänna åsikter om lag som han hade uttryckt i sina akademiska skrifter.(¹⁶⁾ Kärandena ifrågasatte Argentinas utnämning av McLachlan eftersom han tidigare hade uttalat sig om rättsfrågor som skulle vara centrala i Urbaser-skiljeförfarandet och kärandena hävdade därför att McLachlan "redan har föregripit en väsentlig del av den konflikt som är föremål för detta skiljeförfarande." (¹⁷ ) Kärandenas ståndpunkt var att en skiljeman som utses till en ICSID-tribunal måste uppfylla två krav på opartiskhet och oberoende. Enligt kärandenas uppfattning har det första kravet ett starkt subjektivt inslag, där partiskhet inte bara föreligger beträffande en av parterna utan också när skiljemannen visar en preferens för den ståndpunkt som en av parterna intagit eller på annat sätt har fördomsfullt tagit ställning i målet.^[18] Vidare hävdade kärandena att McLachlan saknade ett förtroendeingivande intryck och att han hade visat fördomsfullhet mot grundläggande delar av det aktuella skiljeförfarandet och inte hade visat att han under tiden skulle ha ändrat uppfattning i dessa delar. Svarandens inställning var att yttranden som tidigare publicerats av en skiljeman inte ger upphov till en fråga om bristande opartiskhet eller oberoende när de lämnas utanför ramen för det pågående skiljeförfarandet.^[19] Ett liknande argument som svarandens framfördes i målet Giovanni Alemanni m.fl. mot Republiken Argentina, där invändningen mot att utse en skiljeman på grundval av ett yttrande som denne lämnat i ett annat mål avvisades. [ ^20] Till skillnad från Urbaser SA mot Argentina handlade det målet emellertid inte om uttalanden i akademiska skrifter.

Tribunalen fann att enligt artiklarna 57 och 14(1) i ICSID-konventionen var den springande punkten i analysen huruvida McLachlans yttrande utgjorde en uppenbar brist på de egenskaper som anges i artikel 14(1), vilka krävs för att ge ett oberoende och opartiskt omdöme. Kärandena hänvisade till IBA:s etiska regler för internationella skiljemän 1987, särskilt regel 3.1, där det anges att "Kriterierna för att bedöma frågor om partiskhet är opartiskhet och oberoende. Partiskhet uppkommer när en skiljeman gynnar en av parterna eller när han är jävig i förhållande till föremålet för tvisten. De hänvisade också till regel 3.2, som anger följande: "Fakta som kan leda en förnuftig person, som inte känner till skiljemannens verkliga sinnestillstånd, att anse att han är beroende av en part skapar ett intryck av partiskhet. Detsamma gäller om en skiljeman har ett väsentligt intresse av utgången i tvisten eller om han redan har tagit ställning till den."^[21] Skiljenämnden ansåg att dessa punkter hade en alltför vid tolkning och uttalade att "Bestämmelserna är ännu mer oklara eller helt tvetydiga när den fråga som ska prövas är, som i det aktuella fallet, tolkningen av rättsliga begrepp isolerat från fakta och omständigheter i ett särskilt fall."^[22]

Det är viktigt att nämna att McLachlan lämnade ett yttrande till skiljenämnden i vilket han angav att det är väsentligt att skilja mellan den rättslärdes och skiljemannens roll och vidare angav att "När den rättslärde skriver en bok eller artikel måste han uttrycka åsikter om många allmänna rättsfrågor, grundade på de rättsliga auktoriteterna och annat material som då är tillgängligt för honom", medan "skiljemannens uppgift är helt annorlunda. Den består i att göra en rättvis bedömning av målet mellan parterna och i enlighet med tillämplig lag. Detta kan endast göras mot bakgrund av specifik bevisning, specifik tillämplig lag och vad som anförts av båda parternas ombud. Han försäkrade vidare parterna att han inte skulle ha några förutfattade meningar i det aktuella målet^[23].

De två ledamöter av skiljenämnden som hade tagit del av kärandenas klander ansåg att det inte är tillräckligt att enbart visa en åsikt för att bifalla ett klander om bristande oberoende eller opartiskhet hos en skiljeman. För att ett sådant bestridande ska vinna framgång, ansåg de att det måste visas att en sådan uppfattning stöds av faktorer som har samband med och stödjer en part i skiljeförfarandet, av ett direkt eller indirekt intresse för skiljemannen av utgången i tvisten eller av en relation till någon annan inblandad person.[Vidare ansåg skiljenämnden att om en akademisk åsikt som tidigare uttryckts ska anses utgöra en del av en förhandsbedömning i ett visst mål, bara för att den kan bli relevant, skulle konsekvensen bli att ingen potentiell skiljeman någonsin skulle uttrycka sina åsikter i en sådan fråga, vilket skulle begränsa både deras akademiska frihet och utvecklingen av internationell investeringsrätt^.

Utmaning i CC/Devas m.fl. mot Indien

I målet CC/Devas m.fl. mot Indien väckte svaranden talan mot skiljemannens ordförande - Marc Lalonde - och professor Francisco Orrego Vicuña, som utsetts av kärandena, på den grunden att skiljemännen tillsammans tjänstgjorde i två tribunaler som tog ställning till en rättslig fråga (klausulen om "väsentliga säkerhetsintressen") som förväntades uppkomma i det aktuella förfarandet. Svaranden fann ytterligare skäl för att ifrågasätta Vicuñas utnämning i form av en tredje tribunal som han satt i, vilken också tog upp samma fråga, samt i en artikel som han hade skrivit, i vilken han diskuterade sin syn på frågan.

Svaranden ifrågasatte utnämningarna av Lalonde och Vicuña på grund av "avsaknad av erforderlig opartiskhet enligt artikel 10.1 i UNCITRAL:s 1976 års skiljedomsregler på grund av en "konflikt i sakfrågan"."^[25] Med "konflikt i sakfrågan" avsåg svaranden en redan existerande uppfattning som skiljemännen hade i en fråga som parterna var oense om. Svaranden hävdade att dessa två skiljemäns uttalade ståndpunkter gav upphov till berättigade tvivel om deras opartiskhet. När det gällde ifrågasättandet av Vicuña hävdade svaranden vidare att hans "starka offentliga uttalanden i frågan hade innefattat åtminstone en tydlig skrift utöver de tre besluten i de ovannämnda målen, [och] ett kapitel i en bok som publicerades 2011 där han starkt försvarade sin ståndpunkt".[Enligt kärandens uppfattning är "enbart det förhållandet att en skiljeman har avgjort en viss rättsfråga i ett tidigare mål som rörde ett annat fördrag och andra parter helt enkelt inte en lämplig grund för att ifrågasätta skiljemannens opartiskhet."^[27] Kärandena hänvisade vidare till IBA:s Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, som i regel 4.1 uttryckligen anger att det inte uppstår någon konflikt eller jäv när en skiljeman tidigare har publicerat en allmän åsikt om en fråga som uppkommer i skiljeförfarandet.

Den dåvarande presidenten för Internationella domstolen, Tomka J, som avgjorde klandertalan i egenskap av utsedd myndighet, ogillade klandertalan mot Lalonde och anförde att enbart det förhållandet att en skiljeman tidigare uttryckt sin uppfattning i en fråga i ett skiljeförfarande inte medförde att han saknade opartiskhet eller oberoende^[28]. Skälet till detta var att Lalonde inte hade tagit ställning till den aktuella rättsuppfattningen utan endast uttryckt sin uppfattning. Han höll emellertid inte med kärandena utan biföll överklagandet mot Vicuña och anförde följande:

"Enligt min mening skulle en objektiv betraktare, som konfronteras med samma rättsbegrepp i detta mål som härrör från samma språk som han redan har uttalat sig om vid de fyra tidigare nämnda tillfällena, kunna tvivla på [skiljemannens] förmåga att närma sig frågan med ett öppet sinne. Särskilt den sistnämnda artikeln tyder på att hans uppfattning förblev oförändrad trots att han hade gått igenom analyserna från de tre olika annulleringskommittéerna. Skulle en förnuftig observatör tro att svaranden har en chans att övertyga honom om att ändra uppfattning om samma rättsliga begrepp?"^[29].

Tomka J:s beslut visar att en skiljeman kan riskera att bli diskvalificerad på grund av att han intar en stark ställning i en rättsfråga. I princip finns det ingen anledning till att de ståndpunkter som skiljemän ger uttryck för i sina akademiska skrifter skulle vara undantagna från ifrågasättanden på grund av "issue conflict". Det finns dock fortfarande en oro för att det kan ha en negativ inverkan på akademiskt skrivande om åsikter i rättsliga frågor utsätts för ifrågasättanden.

Slutsats

Eftersom det inte finns något framstående skiljeforum eller nationell jurisdiktion som tillåter att skiljemän framgångsrikt klandras för tidigare uttalanden om allmänna rättsfrågor^[30], särskilt inte i sina akademiska skrifter, är det faktum att kärandenas klander avslogs i Urbaser-målet inte anmärkningsvärt. Det är dock viktigt att notera de problem som uppstår med skiljenämndernas nuvarande tillvägagångssätt. McLachlan ifrågasattes inte av kärandena på allmänna rättsfrågor. I stället ifrågasattes han för två specifika uttalanden som han hade gjort i sina akademiska publikationer, vilka hade en direkt inverkan på det aktuella målet, eftersom det specifika bilaterala investeringsavtal som var aktuellt i Urbaser-skiljeförfarandet också var föremål för hans akademiska skrifter.

Invändningar som grundas på generaliserade rättsutlåtanden skulle skapa särskilda svårigheter för systemet med skiljemannainvändningar. Motiveringen till att låta parterna välja sin skiljeman är att säkerställa att åtminstone en skiljeman i skiljenämnden förstår deras perspektiv. Även om det inte är avsett och inte tillåtet kan parterna emellertid också välja skiljemän som är predisponerade att döma till deras fördel. Som professor Tony Cole säger: "the entire point of party selection of arbitrators would be undermined if the parties could not consider an arbitrator's substantive views on principles of law relevant to the arbitration."^[31] Det logiska resonemanget här skulle vara att om det är centralt för parterna att beakta skiljemännens materiella syn på rättsfrågor när de väljer dem för skiljeförfarande, vore det då inte rimligt att också beakta samma materiella syn när parterna vill utmana skiljemän?

Det finns betydande komplikationer förknippade med ett försök att utveckla en standard för att tillåta ifrågasättanden av tidigare uttryckta synpunkter på rättsliga frågor. Svårigheten att finna en lämplig standard att följa bör inte vara en motivering för att helt enkelt inte finna någon alls. Parterna bör ges rätt att medla inför en opartisk domstol, eftersom det är vad de ursprungligen kom överens om att göra. Det problem som uppmärksammades i Urbaser-målet löstes i viss utsträckning genom avgörandet i CC Devas-målet. Tomka J:s uppfattning tycks vara att nyckelfrågan är om en förnuftig observatör skulle kunna övertyga skiljemannen om att ändra sin inställning i en rättsfråga där skiljemannen vid upprepade tillfällen har uttryckt en konsekvent uppfattning. Detta tycks ge betydelse åt det antal gånger eller den styrka med vilken skiljemannen har stått fast vid sin ståndpunkt och huruvida ståndpunkten har uttryckts i endast ett forum eller i flera olika forum. Den klandrande parten måste således visa att skiljemannen har uttryckt vissa åsikter i en viss rättsfråga på ett konsekvent och oförändrat sätt, men också att skiljemannen inte är villig att ändra sig i den frågan. Detta är en hög tröskel för den klandrande parten att uppfylla, men det är likväl en befintlig tröskel. Kan detta möjligen vara den standard som kommer att följas av skiljenämnder i framtiden?

Det har i denna artikel konstaterats att det inte finns någon anledning att undanta skiljemäns akademiska skrifter från klander på grund av "issue conflict". Att skiljemän ifrågasätts på detta sätt väcker dock farhågor om att det kommer att ha en skadlig inverkan på kvaliteten på akademiska skrifter. Det är därför som vissa hävdar att om beslutet i CC Devas-målet betraktas som god rättspraxis kommer det att avskräcka redan etablerade akademiker inom området från att lämna meningsfulla bidrag till investeringsrätten. Andra hävdar att detta på en systemnivå skulle äventyra utvecklingen av investeringsrätten och ge parterna möjlighet att styra utvecklingen i en viss riktning genom att endast utse

Det har i denna artikel konstaterats att det inte finns någon anledning att undanta skiljemäns akademiska skrifter från ifrågasättande på grund av "issue conflict". Att ifrågasätta skiljemän på detta sätt väcker dock farhågor om att det kommer att ha en skadlig inverkan på kvaliteten på akademiskt skrivande. Det är därför som vissa hävdar att om beslutet i CC Devas-målet betraktas som god rättspraxis kommer det att avskräcka redan etablerade akademiker inom området från att lämna meningsfulla bidrag till investeringsrätten. Andra hävdar att detta på en systemnivå skulle äventyra utvecklingen av investeringsrätten och ge parterna möjlighet att styra utvecklingen i en viss riktning genom att endast utse personer som har uttryckt vissa åsikter om investeringsrätten i akademiska skrifter snarare än andra^[32].

Skiljemän som också är akademiker bör inte avskräckas från att fortsätta vara involverade i den akademiska världen och publicera artiklar bara för att det kan kosta dem framtida utnämningar. Utvecklingen av juridiken bör vara viktigare än den enkelhet som finns i att göra vinst. Den juridiska karriären är i grunden en public service, och det finns en viss standard kopplad till den. Om den synvinkeln är alltför utopisk kan rädslan för att äventyra utvecklingen av investeringsrätten också vara lite överdriven. I värsta fall skulle den investeringsrättsliga akademin bli en plats för personer som enbart uppfattar sig som kritiska observatörer och som inte har för avsikt att bli framtida aktörer i praktiken. Oberoende observatörer gör ofta de viktigaste bidragen på grund av det avstånd de har till praktiken och möjligheten att observera praktiken från ett perspektiv som är fristående från materiella förväntningar^[33].

Varje individ förmedlar idéer och åsikter som bygger på moraliska, kulturella, utbildningsmässiga och yrkesmässiga erfarenheter. När det gäller att göra juridiska bedömningar krävs förmågan att beakta sakförhållandena i varje enskilt fall utan att förlita sig på yttre faktorer som inte har något samband med dessa särskilda sakförhållanden. Det är detta som avses med begreppen opartiskhet och oberoende. Att ifrågasätta skiljemäns uttalade åsikter i vissa rättsliga frågor skulle inte vara ett ifrågasättande av deras akademiska frihet, utan endast ett sätt att uppnå ett rättvist och opartiskt förfarande. Om parterna tar hänsyn till skiljemännens åsikter i vissa rättsfrågor när de utser dem, är det då inte rimligt att de kan avsätta samma skiljemän på grundval av samma process?