Le opinioni degli studiosi: conflitti di interesse contestabili o indiscutibile libertà accademica?

Oggi la risoluzione delle controversie tra investitore e Stato (ISDS) attraverso l'arbitrato rimane in discussione. Le critiche provengono da tutte le parti e si concentrano soprattutto su coloro che decidono i casi di controversie in materia di investimenti. Gli arbitri in materia di investimenti sono stati definiti prevenuti nei confronti delle multinazionali e si dice che non tengano conto dei conflitti di interesse.^[1] Un post sul blog del commissario europeo per il commercio Malmström, in cui si legge: "Voglio lo Stato di diritto, non quello degli avvocati"^[2], illustra la sfiducia popolare nei confronti degli arbitri in materia di investimenti. Sebbene l'affermazione possa essere esagerata e leggermente di parte, solleva la questione se l'attuale sistema di arbitrato internazionale sugli investimenti sia adeguato e se segua i principi fondamentali dello Stato di diritto, in particolare l'amministrazione indipendente della giustizia.

Amministrazione indipendente della giustizia

L'amministrazione indipendente della giustizia richiede che gli arbitri esercitino la loro funzione giudicante in modo indipendente e imparziale. In parole povere, indipendenza significa che i giudici prendono le loro decisioni liberi da pressioni o manipolazioni esterne.^[3] Questa indipendenza è ulteriormente suddivisa in libertà personale e istituzionale. La libertà personale si riferisce direttamente all'arbitro ed è tutelata da norme sulle qualifiche, sui conflitti di interesse e sulla divulgazione. La libertà istituzionale garantisce la tutela dei membri di particolari istituzioni giudicanti ed è protetta dall'autonomia dell'istituzione stessa. D'altro canto, l'imparzialità si riferisce all'assenza di pregiudizi nei confronti di una specifica parte o di una questione giuridica in un determinato caso. Per quanto riguarda la risoluzione delle controversie tra investitori e Stati, l'indipendenza e l'imparzialità degli arbitri sono state messe in discussione. Le preoccupazioni sui possibili conflitti di interesse degli arbitri rappresentano una sfida all'autonomia dei decisori e quindi allo Stato di diritto e all'amministrazione indipendente della giustizia.^[4]

Quando si tratta di diritto internazionale, i membri del settore spesso ricoprono diverse posizioni: alcuni agiscono non solo come consulenti, ma anche come arbitri, funzionari aziendali e accademici, anche se in procedimenti diversi. L'arbitrato sugli investimenti è un settore in cui questo aspetto viene spesso discusso, soprattutto per quanto riguarda la possibilità di mettere in discussione l'indipendenza degli arbitri alla luce dei loro interessi in altri ruoli professionali.

Alcuni sostengono che le opinioni degli arbitri derivanti dal loro lavoro nella pratica commerciale, dove si guadagnano da vivere, hanno un impatto sulle loro decisioni in merito ai lodi arbitrali. Sebbene il tema dei conflitti di interesse degli arbitri sia molto discusso, un argomento meno dibattuto che ne deriva è se le opinioni degli arbitri su specifici punti di diritto, espresse durante un caso o in un lavoro pubblicato, debbano essere impugnabili. Oppure se ciò faccia solo parte della loro libertà accademica e non debba essere considerato un ostacolo per gli arbitri nell'adempimento del loro ruolo di giudici senza pregiudizi.

Questo articolo presenterà innanzitutto il quadro giuridico relativo alla contestazione degli arbitri sulla base dei loro scritti accademici, per poi esaminare le due contestazioni più recenti basate sulla familiarità dell'arbitro con l'oggetto del caso. Infine, l'articolo si propone di valutare se gli scritti accademici debbano davvero far parte della libertà accademica dell'arbitro o se gli scritti accademici abbiano una base sufficiente per essere utilizzati come mezzo di squalifica.

Quadro giuridico

CONVENZIONE ICSID

La Convenzione del Centro Internazionale per la Risoluzione delle Controversie in materia di Investimenti (ICSID) (la "Convenzione ICSID"), i Regolamenti e le Regole contengono disposizioni sull'indipendenza e l'imparzialità degli arbitri, nonché sui loro obblighi di comunicazione e sul diritto delle parti di sfidare e rimuovere gli arbitri.^[5] L'articolo 14(1) della Convenzione ICSID stabilisce che: "[le] persone designate a far parte dei collegi arbitrali devono essere persone di elevata moralità e di riconosciuta competenza nei settori del diritto, del commercio, dell'industria o della finanza, sulle quali si possa fare affidamento per l'esercizio di un giudizio indipendente. La competenza nel campo del diritto è di particolare importanza nel caso di persone che fanno parte del Collegio degli arbitri". A differenza della versione spagnola, le versioni inglese e francese non fanno riferimento all'imparzialità.

Tuttavia, è stato accettato che l'articolo 14(1) debba essere inteso come incorporante il requisito dell'imparzialità in tutte le lingue.^[6]

Correlato agli standard etici è il dovere dell'arbitro di garantire che l'esercizio della sua funzione arbitrale non sia inficiato da pregiudizi. Il corretto esercizio della funzione arbitrale può essere svolto attraverso la divulgazione di qualsiasi informazione rilevante. La Convenzione ICSID, attraverso la Regola 6(2), stabilisce che "prima o durante la prima sessione del Tribunale, ogni arbitro deve firmare una dichiarazione ... allegata è una dichiarazione di (a) [suoi] passati e presenti rapporti professionali, d'affari e di altro tipo (se ce ne sono) con le parti e (b) qualsiasi altra circostanza che potrebbe far sì che la [sua] affidabilità di giudizio indipendente sia messa in dubbio da una parte". La questione difficile è quale circostanza particolare possa far sorgere dubbi giustificati sull'indipendenza e l'imparzialità di un arbitro.^[7] L'obbligo di comunicazione ha lo scopo di evitare pregiudizi, non di eliminare gli arbitri parziali. Tuttavia, ogni parte in causa può contestare un arbitro attraverso l'articolo 57 della Convenzione ICSID, che stabilisce che: "una parte può proporre alla Commissione o al Tribunale la decadenza di uno dei suoi membri a causa di qualsiasi fatto che indichi una manifesta mancanza delle qualità richieste dal paragrafo (1) dell'articolo 14"^[8] La rimozione di un arbitro è subordinata alla "manifesta mancanza" delle qualità elencate nell'articolo 14 (1) della Convenzione ICSID. La questione principale è cosa si intenda per "manifesta mancanza". La giurisprudenza dell'ICSID non ha fornito un approccio coerente per determinare questa soglia, con approcci che variano dalla "prova rigorosa"^[9] ai "ragionevoli dubbi",^[10] nonché approcci misti.^[11] L'approccio della "prova rigorosa" richiede un'effettiva mancanza di indipendenza, che deve essere "manifesta" o "altamente probabile" e non solo "possibile".^[12] D'altro canto, l'approccio dei "ragionevoli dubbi" richiede che le circostanze siano effettivamente accertate e che neghino l'imparzialità, o la mettano in chiaro dubbio.^[13]

I motivi di decadenza previsti dalla Convenzione ICSID sono vari, ma le principali categorie comprendono:

• lo scambio di ruoli tra arbitri, consulenti ed esperti in casi diversi;
• la ripetizione della nomina di arbitri in casi simili;
• precedenti contatti di un arbitro con una parte o con i suoi consulenti;
• e la familiarità con l'oggetto del procedimento.^[14]

Quest'ultimo aspetto riguarda questioni e questioni giuridiche simili a quelle di un determinato caso.

Tuttavia, il presente articolo si concentra sui recenti sviluppi relativi alla scrittura accademica degli arbitri.

REGOLE DELL'ARBITRATO (UNCITRALE) 1976

Ai sensi del Regolamento arbitrale della Commissione delle Nazioni Unite per il diritto commerciale internazionale (UNCITRAL) del 1976, ogni arbitro può essere ricusato. Se l'arbitro ricusato è stato nominato da un'autorità di nomina, quest'ultima decide sulla ricusazione. In caso contrario, sarà l'autorità concordata a decidere sulla ricusazione. L'articolo 10(1) disciplina la ricusazione degli arbitri e stabilisce che: Ogni arbitro può essere ricusato se esistono circostanze che danno adito a dubbi giustificati sull'imparzialità o l'indipendenza dell'arbitro". Lo standard applicato in questo caso valuta l'obiettiva ragionevolezza delle preoccupazioni della parte sfidante.^[15]

Sfida in Urbaser SA contro Argentina

Gli scritti accademici o le precedenti dichiarazioni pubbliche di un arbitro che dimostrano la sua parzialità possono essere contestati in base alla categoria della familiarità con l'oggetto del caso. Il 12 agosto 2010 è stata emessa una decisione di ricusazione dell'arbitro nella causa ICSID Urbaser SA contro Argentina, in cui è stata negata la nomina del professore universitario di diritto Campbell McLachlan, sulla base delle opinioni generali sul diritto che aveva espresso nei suoi scritti accademici.^[16] I ricorrenti hanno contestato la nomina di McLachlan da parte dell'Argentina perché aveva precedentemente rilasciato dichiarazioni su punti di diritto che sarebbero stati centrali nell'arbitrato Urbaser e per questo motivo, i ricorrenti hanno sostenuto che McLachlan "ha già pregiudicato un elemento essenziale del conflitto che è oggetto di questo arbitrato"^[17] La posizione dei ricorrenti era che un arbitro nominato in un tribunale ICSID deve soddisfare due requisiti di imparzialità e indipendenza. Secondo i ricorrenti, il primo requisito ha un forte elemento soggettivo, in quanto la parzialità esiste non solo nei confronti di una delle parti, ma anche quando l'arbitro mostra una preferenza verso la posizione adottata da una delle parti in causa, o ha in qualche altro modo pregiudicato la questione del caso.^[18] Inoltre, i ricorrenti hanno sostenuto che McLachlan mancava di un'apparenza di fiducia e che aveva mostrato un pregiudizio nei confronti di elementi fondamentali dell'arbitrato in questione, senza dimostrare che nel frattempo avrebbe potuto cambiare opinione su tali elementi. La posizione della parte convenuta era che i pareri precedentemente pubblicati da un arbitro non sollevano un problema di mancanza di imparzialità o di indipendenza se emessi al di fuori dell'arbitrato in corso.^[19] Un'argomentazione simile a quella della parte convenuta è stata avanzata nella causa Giovanni Alemanni e altri contro Repubblica Argentina, in cui è stata respinta l'obiezione alla nomina di un arbitro basata su un parere da lui fornito in un'altra causa. ^[20] Tuttavia, a differenza della causa Urbaser SA contro Argentina, quel caso non riguardava dichiarazioni rilasciate in scritti accademici.

Il Tribunale ha ritenuto che, in base agli articoli 57 e 14(1) della Convenzione ICSID, il punto cruciale dell'analisi era se l'opinione di McLachlan costituisse una manifesta mancanza delle qualità previste dall'articolo 14(1), che sono richieste per fornire un giudizio indipendente e imparziale. I ricorrenti hanno fatto riferimento alle Regole etiche dell'IBA per gli arbitri internazionali del 1987, in particolare alla Regola 3.1, che recita: "I criteri per valutare le questioni relative alla parzialità sono l'imparzialità e l'indipendenza. La parzialità si verifica quando l'arbitro favorisce una delle parti o quando è pregiudicato in relazione all'oggetto della controversia". Hanno inoltre fatto riferimento alla Regola 3.2, che stabilisce che: 'Fatti che potrebbero indurre una persona ragionevole, non conoscendo il vero stato d'animo dell'arbitro, a ritenere che egli sia dipendente da una parte creano un'apparenza di parzialità. Lo stesso vale se l'arbitro ha un interesse sostanziale nell'esito della controversia, o se ha già preso posizione in relazione ad essa."^[21] Il tribunale ha ritenuto che questi punti fossero interpretati in modo troppo ampio, affermando che "Le disposizioni sono ancora più poco chiare o totalmente ambigue quando la questione da considerare è, come nel caso in esame, l'interpretazione di concetti giuridici isolati dai fatti e dalle circostanze di un caso particolare."[^22]

È importante menzionare che McLachlan ha offerto una dichiarazione al tribunale in cui affermava che è essenziale distinguere il ruolo dello studioso di diritto da quello dell'arbitro, indicando inoltre che "quando scrive un libro o un articolo, lo studioso di diritto deve esprimere opinioni su numerose questioni generali di diritto, basandosi sulle autorità giuridiche e su altro materiale a sua disposizione", mentre "il compito dell'arbitro è completamente diverso. Il compito dell'arbitro è completamente diverso: deve giudicare il caso davanti a lui in modo equo tra le parti e in base alla legge applicabile. Ciò può essere fatto solo alla luce di prove specifiche, della legge applicabile e delle osservazioni dei consulenti di entrambe le parti". Ha poi assicurato alle parti che non avrebbe avuto alcun pregiudizio nel caso in questione.^[23]

I due membri del tribunale che si sono occupati della contestazione presentata dai ricorrenti sono stati del parere che la mera dimostrazione di un'opinione non sia sufficiente a sostenere una contestazione per mancanza di indipendenza o imparzialità di un arbitro. Affinché tale contestazione abbia successo, essi hanno ritenuto che si debba dimostrare che tale opinione è sostenuta da fattori legati a una parte dell'arbitrato e che la sostengono, da un interesse diretto o indiretto dell'arbitro all'esito della controversia o da una relazione con qualsiasi altro individuo coinvolto.^[24] Inoltre, il tribunale ha ritenuto che se qualsiasi opinione accademica precedentemente espressa dovesse essere considerata come un elemento di pregiudizio in un caso particolare, solo perché potrebbe diventare rilevante, la conseguenza sarebbe che nessun potenziale arbitro potrebbe mai esprimere le proprie opinioni su tale questione, il che limiterebbe sia la libertà accademica che lo sviluppo del diritto internazionale degli investimenti.

Sfida nella causa CC/Devas e altri contro India

Nella causa CC/Devas e altri contro India, la parte convenuta ha contestato il presidente dell'arbitro - l'onorevole Marc Lalonde - e il professor Francisco Orrego Vicuña, nominati dai ricorrenti, in quanto gli arbitri hanno fatto parte insieme di due tribunali che hanno preso posizione su una questione giuridica (la clausola degli "interessi essenziali di sicurezza") che si prevedeva sarebbe emersa nel presente procedimento. La parte convenuta ha trovato ulteriori motivi per contestare la nomina di Vicuña in un terzo tribunale di cui faceva parte, che si occupava anch'esso della stessa questione, e in un articolo scritto da Vicuña, in cui discuteva le sue opinioni sulla questione.

Il convenuto ha contestato le nomine di Lalonde e Vicuña sulla base della "mancanza del requisito di imparzialità ai sensi dell'articolo 10, paragrafo 1, del Regolamento arbitrale UNCITRAL del 1976 a causa di un "conflitto di questioni""^[25]. La parte convenuta sosteneva che le posizioni articolate assunte dai due arbitri davano adito a dubbi giustificati sulla loro imparzialità. Per quanto riguarda la sua contestazione a Vicuña, il convenuto ha inoltre sostenuto che le sue "forti dichiarazioni pubbliche sull'argomento hanno incluso almeno uno scritto chiaro oltre alle tre decisioni nei casi sopra citati, [e] un capitolo di un libro pubblicato nel 2011 in cui ha difeso con forza la sua posizione".^[26] Secondo i ricorrenti, "il semplice fatto che un arbitro abbia deciso una particolare questione giuridica in un caso passato che coinvolgeva un trattato diverso e parti diverse, non è semplicemente una base adeguata per mettere in discussione l'imparzialità di quell'arbitro"^[27] I ricorrenti hanno inoltre fatto riferimento alle Linee guida dell'IBA sui conflitti di interesse nell'arbitrato internazionale, che prevedono espressamente alla Regola 4.1 che non si crea alcun conflitto o pregiudizio quando un arbitro ha precedentemente pubblicato un'opinione generale riguardante una questione sorta nell'arbitrato.

L'allora presidente della Corte internazionale di giustizia, Tomka J, che decise il ricorso in qualità di autorità designata, respinse il ricorso contro Lalonde, affermando che la semplice espressione di opinioni precedenti su una questione in un arbitrato non comportava una mancanza di imparzialità o di indipendenza.^[28] Il motivo era che Lalonde non aveva preso posizione sul concetto giuridico in questione, ma aveva semplicemente espresso le sue opinioni. Tuttavia, non è stato d'accordo con i ricorrenti e ha accolto il ricorso contro Vicuña, affermando che:

A mio avviso, il fatto di trovarsi di fronte allo stesso concetto giuridico in questo caso, derivante dalla stessa lingua su cui si è già pronunciato nelle quattro occasioni citate, potrebbe far sorgere dei dubbi in un osservatore obiettivo circa la capacità [dell'arbitro] di affrontare la questione con mente aperta. Quest'ultimo articolo, in particolare, suggerisce che, nonostante abbia rivisto le analisi delle tre diverse commissioni di annullamento, la sua opinione sia rimasta invariata. Un osservatore ragionevole potrebbe credere che il Resistente abbia la possibilità di convincerlo a cambiare idea sullo stesso concetto giuridico?"^[29]

La decisione di Tomka J dimostra che un arbitro può correre il rischio di essere squalificato sulla base di una posizione forte su una questione giuridica. In linea di principio, non vi è alcuna ragione per cui le posizioni espresse dagli arbitri nei loro scritti accademici debbano essere esenti da contestazioni basate sul "conflitto di questioni". Rimane tuttavia il timore che esporre le opinioni su questioni giuridiche a contestazioni possa avere un effetto negativo sulla scrittura accademica.

Conclusioni

Dal momento che non esiste un foro arbitrale o una giurisdizione nazionale di rilievo che consenta di contestare agli arbitri dichiarazioni precedenti su questioni generali di diritto^[30], in particolare nei loro scritti accademici, il fatto che la contestazione dei ricorrenti sia stata respinta nel caso Urbaser non è degno di nota. Tuttavia, è importante notare i problemi che sorgono con l'attuale approccio adottato dai tribunali arbitrali. McLachlan non è stato contestato dai ricorrenti su questioni generali di diritto. Piuttosto, gli sono state contestate due affermazioni specifiche fatte nelle sue pubblicazioni accademiche, che hanno avuto un impatto diretto sul caso in questione, in quanto lo specifico trattato bilaterale di investimento coinvolto nell'arbitrato Urbaser era anche oggetto dei suoi scritti accademici.

Le contestazioni basate su affermazioni generiche di diritto creerebbero una particolare difficoltà al sistema di contestazione degli arbitri. La giustificazione per consentire alle parti di scegliere il proprio arbitro è quella di garantire che almeno un arbitro del tribunale comprenda la loro prospettiva. Tuttavia, sebbene non sia intenzionale e non sia consentito, le parti possono anche selezionare arbitri predisposti a decidere a loro favore. Come afferma il professor Tony Cole: "l'intero scopo della selezione degli arbitri da parte delle parti sarebbe compromesso se le parti non potessero prendere in considerazione le opinioni sostanziali di un arbitro sui principi di diritto rilevanti per l'arbitrato"^[31] Il ragionamento logico è che se è fondamentale per le parti prendere in considerazione le opinioni sostanziali degli arbitri sui punti di diritto quando li selezionano per l'arbitrato, non sarebbe allora ragionevole prendere in considerazione queste stesse opinioni sostanziali quando le parti desiderano sfidare gli arbitri?

Il tentativo di sviluppare uno standard per consentire la contestazione di punti di vista precedentemente espressi su questioni giuridiche presenta notevoli complicazioni. La difficoltà di trovare uno standard adeguato da seguire non dovrebbe essere una giustificazione per non trovarne affatto uno. Le parti devono avere il diritto di arbitrare di fronte a un tribunale imparziale, poiché è ciò che hanno inizialmente concordato di fare. Il problema evidenziato dal caso Urbaser è stato in parte affrontato dalla decisione nel caso CC Devas. L'opinione di Tomka J sembra essere che la questione chiave sia se un osservatore ragionevole sarebbe in grado di convincere l'arbitro a cambiare la sua posizione su una questione legale sulla quale ha ripetutamente espresso un parere coerente. Ciò sembra dare importanza al numero di volte o alla forza con cui l'arbitro ha mantenuto la propria posizione e al fatto che la posizione sia stata espressa in una sola sede o in più sedi diverse. Pertanto, la parte sfidante deve dimostrare che l'arbitro ha espresso determinate opinioni su una particolare questione giuridica in modo coerente e immutato, ma anche che l'arbitro non è disposto a cambiare idea su tale questione. Si tratta di una soglia elevata da soddisfare per la parte sfidante, ma è comunque una soglia esistente. Potrebbe essere questo lo standard che verrà seguito dai tribunali arbitrali in futuro?

In questo articolo è stato stabilito che non c'è motivo di esentare gli scritti accademici degli arbitri dalla contestazione basata sul "conflitto di questioni". Tuttavia, contestare gli arbitri in questo modo solleva il timore di un effetto negativo sulla qualità della scrittura accademica. Per questo motivo, alcuni sostengono che, se considerata una buona legge, la decisione nel caso CC Devas disincentiverà gli accademici già affermati nel settore a fornire contributi significativi al diritto degli investimenti. Altri sostengono che, a livello sistemico, ciò comprometterebbe lo sviluppo del diritto degli investimenti e darebbe alle parti la possibilità di indirizzare tale sviluppo in una certa direzione, nominando solo

In questo articolo si è stabilito che non c'è motivo di esentare gli scritti accademici degli arbitri dalla contestazione basata sul "conflitto di questioni". Tuttavia, il fatto di contestare gli arbitri in questo modo solleva il timore di un effetto negativo sulla qualità della scrittura accademica. Per questo motivo, alcuni sostengono che, se considerata una buona legge, la decisione nel caso CC Devas disincentiverà gli accademici già affermati nel settore a fornire contributi significativi al diritto degli investimenti. Altri sostengono che, a livello sistemico, ciò comprometterebbe lo sviluppo del diritto degli investimenti e darebbe alle parti la possibilità di indirizzare tale sviluppo in una certa direzione, nominando solo persone che hanno espresso determinate opinioni sul diritto degli investimenti in scritti accademici piuttosto che altre.^[32]

Gli arbitri che sono anche accademici non dovrebbero essere scoraggiati dal continuare a partecipare al mondo accademico e a pubblicare articoli solo perché ciò potrebbe costare loro una futura nomina. Lo sviluppo del diritto dovrebbe essere più importante della semplicità del profitto. La carriera legale è in fondo un servizio pubblico, a cui è legato un certo standard. Se questo punto di vista è troppo utopico, anche il timore di compromettere lo sviluppo del diritto degli investimenti potrebbe essere un po' eccessivo. Nel peggiore dei casi, il mondo accademico del diritto degli investimenti diventerebbe per persone che si percepiscono esclusivamente come osservatori critici e che non hanno intenzione di diventare futuri attori nella pratica. Gli osservatori indipendenti spesso forniscono i contributi più importanti grazie alla distanza che hanno dalla pratica e alla capacità di osservare la pratica da una prospettiva distaccata dalle aspettative materiali.^[33]

Ogni individuo trasmette idee e opinioni basate sulla propria esperienza morale, culturale, educativa e professionale. Quando si tratta di esprimere giudizi legali, è richiesta la capacità di considerare i meriti di ciascun caso senza basarsi su fattori esterni che non hanno alcuna relazione con tali meriti particolari. Questo è ciò che si intende con i concetti di imparzialità e indipendenza. Mettere in discussione le opinioni espresse dagli arbitri su determinate questioni giuridiche non sarebbe una sfida alla loro libertà accademica, ma semplicemente un modo per ottenere una procedura equa e imparziale. Se le parti tengono conto delle opinioni degli arbitri su determinati punti di diritto quando li selezionano, non è forse giusto che possano rimuovere quegli stessi arbitri sulla base dello stesso processo?