学者の意見：問われる利益相反か、議論の余地のない学問の自由か？

今日、仲裁を通じた投資家対国家の紛争解決（ISDS）には疑問が残る。批判はあらゆる方面から寄せられており、その多くは投資紛争案件を決定する側に集中している。EUのマルムストロム通商担当委員による「私は法の支配を望んでいるのであって、弁護士の支配を望んでいるのではない」というブログ投稿^[2]は、投資仲裁人に対する大衆の不信感を物語っている。この発言は誇張され、やや偏ったものかもしれないが、国際投資仲裁の現行制度が適切かどうか、法の支配の基本原則、特に独立した司法の運営に従っているかどうかという問題を提起している。

独立した司法運営

独立した司法運営とは、裁決者が独立かつ公平な方法で裁決機能を行使することを要求する。簡単に言えば、独立性とは、裁決者がいかなる外部からの圧力や操作からも自由であることを意味する^[3]。この独立性はさらに、個人的自由と制度的自由に分けられる。個人の自由とは、裁定委員に直接関係するものであり、資格、利益相反、情報開示に関する規則によって守られている。制度的自由は、特定の裁定機関の構成員が保護されることを保証するものであり、機関自体の自治によって守られている。一方、公平性とは、ある事件において特定の当事者や法的問題に対する偏見がないことを指す。投資家と国家の紛争解決に関しては、仲裁人の独立性と公平性が疑問視されてきた。仲裁人の利益相反の可能性に関する懸念は、意思決定者の自律性、ひいては法の支配と独立した司法運営に対する挑戦となっている^[4]。

国際法に関して言えば、この分野のメンバーはしばしば様々な役職に就いている。弁護士としてだけでなく、仲裁人、企業関係者、学者として活動する者もおり、その手続は異なるが。投資仲裁は、この点がしばしば議論される分野であり、特に仲裁人の独立性が、仲裁人の他の専門的役割における利害に照らして疑問視されるかどうかについて議論される。

仲裁人が生計を立てている商業実務の仕事から生じる仲裁人の見解が、仲裁判断に関する仲裁人の決定に影響を与えるという意見もある。仲裁人の利益相反に関する話題は盛んに議論されているが、そこから派生するあまり議論されていない話題は、訴訟中に表明された、あるいは公表された著作物の中で表明された、特定の法ポイントに関する仲裁人の見解に異議を申し立てることができるかどうかということである。あるいは、これは仲裁人の学問的自由の一部に過ぎず、仲裁人が偏見なく裁定の役割を果たす上での障害とみなされるべきではないのか、ということである。

本稿では、まず仲裁人の学術的著作に基づく異議申し立てに関する法的枠組みを提示し、次に仲裁人の訴訟対象への精通度に基づく最近の2件の異議申し立てについて検討する。最後に、論文執筆が本当に仲裁人の学問的自由の一部であるべきなのか、あるいは、論文執筆に資格を剥奪するのに十分な根拠があるのかを評価することを目的とする。

法的枠組み

国際司法裁判所条約

国際投資紛争解決センター（ICSID）条約（「ICSID条約」）、規則、ルールには、仲裁人の独立性と公平性、開示義務、仲裁人に対する当事者の異議申し立てと解任の権利に関する規定が含まれている^[5]。ICSID条約第14条（1）は次のように定めている：パネルに指名された者は、高度の道徳的人格を有し、法律、商業、工業または金融の分野において認められた能力を有し、独立した判断を行使するために信頼されうる者でなければならない。仲裁人パネルの構成員の場合、法律分野における能力が特に重要視される。スペイン語版とは異なり、英語版およびフランス語版では公平性に言及していない。

ただし、第14条第1項は、すべての言語において公平性の要件を組み込んでいると理解する必要があると認められている^[6]。

倫理基準に関連するのは、仲裁人の裁定機能の行使がバイアスによって汚染されないようにする義務である。仲裁人の裁定機能の適切な行使は、関連するあらゆる情報の開示を通じて行うことができる。ICSID条約は規則6（2）を通じて、「審判所の第1会期の前または第1会期において、各仲裁人は宣言書に署名しなければならない...添付書類には、(a)当事者との過去および現在の職務上、業務上およびその他の関係（もしあれば）、および(b)当事者から独立した判断に対する信頼性を疑われる可能性のあるその他の状況を記載しなければならない」と規定している。ここで難しい問題は、仲裁人の独立性および公平性に関して正当な疑いを生じさせるような特定の状況とは何かということである^[7]。開示要件はバイアスを回避するためのものであり、バイアスのかかった仲裁人を排除するためのものではない。しかし、各紛争当事者はICSID条約第57条を通じて仲裁人に異議を申し立てることができる：当事者は、委員会または審判所に対し、第14条（1）項が要求する資質の明白な欠如を示す事実を理由として、その委員の失格を提案することができる」^[8]。ここでの主な問題は、何が「明白な欠如」を構成するかである。ICSID判例法はこの閾値を決定するための一貫したアプローチを提供しておらず、アプローチは「厳格な証明」^[9]から「合理的な疑念」^[10]まで様々であり、また混合アプローチもある^[11]。「厳格な証明」アプローチでは、独立性の実際の欠如が必要であり、それは「明白」または「可能性が高い」だけでなく「明白」でなければならない[^12]。

ICSID条約に基づく資格剥奪の理由は様々であるが、主なカテゴリーには以下が含まれる：

• 異なる事件における仲裁人、弁護人、専門家の役割の交代；
• 類似の事件で仲裁人が繰り返し任命されること；
• 仲裁人と当事者または当事者の弁護士との過去の接触；
• および訴訟手続の主題に精通していることである^[14]。

後者は、特定の事件と類似した問題や法的問題を扱う。

しかし、本稿の焦点は、仲裁人の学術的執筆に関する最近の動向にある。

(非仲裁）仲裁規則 1976年

国連国際貿易法委員会（UNCITRAL）仲裁規則1976では、どの仲裁人にも異議を申し立てることができる。異議を申し立てられた仲裁人が任命機関によって任命された場合は、その任命機関が異議を裁定する。そうでない場合は、合意された当局が異議を裁定する。第10条1項は、仲裁人に対する異議申し立てを規定し、次のように述べている：仲裁人の公平性または独立性に関して正当な疑念を生じさせる状況が存在する場合、いかなる仲裁人も異議を申し立てることができる」。ここで適用される基準は、異議を申し立てる当事者の懸念の客観的合理性を評価するものである^[15]。

Urbaser SA v. Argentinaにおける異議申し立て

バイアスを証明する仲裁人の学術的な執筆または過去の公的な発言は、訴訟の主題に精通しているというカテゴリーの下で異議を申し立てることができる。2010年8月12日、ICSIDのUrbaser SA v. Argentina事件において仲裁人異議決定が下され、法学者であるCampbell McLachlan教授の任命に対する異議が、同教授が学術著作で表明した一般的な法律観に基づいて却下された。^[16]請求人らは、McLachlan教授が以前にUrbaser仲裁で中心となる法律点について発言していたため、アルゼンチンによるMcLachlan教授の選任に異議を唱えた。そのため請求人らは、McLachlan教授は「この仲裁の対象である紛争の本質的要素をすでに予見している」と主張した^[17]。請求人らの立場は、ICSID法廷に選任された仲裁人は公平性と独立性の2つの要件を満たさなければならないというものであった。請求人らの見解では、第一の要件には強い主観的要素があり、偏見が存在するのは、当事者の一方に関する場合だけでなく、仲裁人が訴訟当事者の一方が採用した立場に偏見を示す場合、または他の何らかの方法で訴訟問題に予断を与えた場合である^[18]。さらに、請求人らは、McLachlan氏は信頼の外観を欠いており、目下の仲裁の基本的要素に偏見を示し、その間にこれらの要素に関する意見を変更した可能性を示していないと主張した。被申立人の立場は、仲裁人が以前に公表した意見は、進行中の仲裁の枠外で公表された場合には、公平性や独立性の欠如を問題にするものではないというものであった^[19]。被申立人の主張と同様の主張は、Giovanni Alemanni and others v. Argentine Republic事件でも提唱されており、同事件では、仲裁人が別の事件で行った意見に基づく仲裁人の任命に対する異議が却下された。[^20]しかしながら、Urbaser SA v. Argentinaのケースとは異なり、このケースは学術的な著作物における発言をめぐるものではなかった。

廷は、ICSID条約第57条および第14条1項によれば、分析の要点は、マクラクランの意見が、独立した公平な判断を提供するために必要とされる第14条1項に含まれる資質の明白な欠如を構成するかどうかであると判断した。請求人は、1987年国際仲裁人倫理規則（IBA Rules of Ethics for International Arbitrators 1987）、特に規則3.1に言及した。同規則には、「偏見に関する問題を評価する基準は、公平性と独立性である。仲裁人が当事者の一方に便宜を図る場合、または仲裁人が紛争の主題に関して偏見を持つ場合に、偏見が生じる」。彼らはまた、次のように規定する規則3.2にも言及した：仲裁人の真の心理状態を知らない合理的な人が、仲裁人が当事者に依存していると考える可能性のある事実は、偏見の外観を作り出す。仲裁人が紛争の結果に対して重大な利害関係を有している場合、または既に紛争に関連する立場を取っている場合も同様である^。

McLachlan氏が法廷に提出した陳述書の中で、法学者の役割と仲裁人の役割を区別することが不可欠であると述べ、さらに、「本や論文を執筆する場合、法学者は、その時点で入手可能な法的権威やその他の資料に基づいて、多数の一般的な法律問題について見解を述べなければならない」とした一方で、「仲裁人の仕事は全く異なる。仲裁人の仕事は、当事者間において、適用法に従って、目の前の事件を公正に判断することである。これは、具体的な証拠、具体的な適用法、両当事者の弁護士の提出に照らしてのみ可能である」。彼はさらに、当事者に、目の前の事件では予断を持たないことを保証した^[23]。

申立人が提出した異議申立を把握した法廷の2人のメンバーは、仲裁人の独立性または公平性の欠如を理由とする異議申立を支持するには、単に意見を示すだけでは不十分であるとの見解を示した。このような異議申し立てが成功するためには、そのような意見が、仲裁の当事者に関連し、それを支援する要因、紛争の結果に対する仲裁人の直接的または間接的な利害関係、または関係する他の個人との関係によって支えられていることを示す必要があるとした。[^24]さらに同法廷は、以前に表明された学術的意見が、それが関連する可能性があるという理由だけで、特定の事案における予断の要素として考慮されることになれば、結果として、潜在的な仲裁人がそのような問題について意見を表明することはなくなり、学問の自由と国際投資法の発展の両方が制限されることになるとした。

CC/Devas等対インドにおける挑戦

CC/Devas and others v India事件において、被申立人は、仲裁人であるMarc Lalonde名誉裁判官とFrancisco Orrego Vicuña教授（申立人により任命）に対し、仲裁人が本訴訟で生じると予想される法的問題（「本質的安全保障利益」条項）に関する見解を示した2つの法廷を共に務めたという理由で異議を申し立てた。被申立人は、Vicuña氏の任命に異議を唱えるさらなる根拠を、同氏が同じ問題を取り上げた3つ目の法廷や、同氏がこの問題についての見解を述べた論文に見出した。

被申立人は、「争点の対立」によって1976年UNCITRAL仲裁規則第10条1項に基づく必要な公平性が欠如しているとして、LalondeとVicuñaの選任に異議を申し立てた^[25]。「争点の対立」とは、当事者間で争われている問題に関して仲裁人が抱いている既存の見解のことである。被申立人は、これら2人の仲裁人が取った明確な立場が、彼らの公平性に関して正当な疑念を生じさせたと主張した。さらに被申立人は、Vicuña氏に対する異議申し立てに関して、同氏の「この問題に関する強い公的表明には、前述の3件の判決に加え、少なくとも1件の明確な文章があり、2011年に出版された書籍の1章では同氏の立場を強く擁護している」と主張した。^[26]請求人の見解では、「仲裁人が、異なる条約と異なる当事者が関与する過去の訴訟において特定の法的問題を決定したという単なる事実は、単にその仲裁人の公平性を争う適切な根拠にはならない」^[27]。請求人はさらに、仲裁人が仲裁で生じる問題に関する一般的な意見を以前に公表している場合には、紛争や偏見が生じないと規則4.1で明確に規定している「国際仲裁における利害の対立に関するIBAガイドライン」を指摘した。

任命された権限者として異議を決定した当時の国際司法裁判所所長であったTomka J.は、仲裁の争点について事前に意見を表明しただけでは公平性や独立性の欠如にはつながらないと述べ、Lalondeに対する異議を却下した^[28]。その理由は、Lalondeが争点となっている法的概念について立場を取ったのではなく、単に意見を表明しただけであったからである。しかし、ラロンドは原告の意見に同意せず、ビクーニャに対する異議申し立てを支持し、次のように述べた：

私の見解では、本件で同じ言語から生じる同じ法的概念に直面することは、前述の4つの場面ですでに仲裁人が宣告していることであり、客観的なオブザーバーにとって、（仲裁人が）オープンマインドで問題にアプローチする能力に疑念を抱かせる可能性がある。特に後者の記事は、3つの異なる取消委員会の分析を検討したにもかかわらず、彼の見解が変わらなかったことを示唆している。合理的な観察者は、被告が同じ法的概念について考えを変えるよう説得するチャンスがあると考えるだろうか」^[29]。

Tomka裁判官の判決は、仲裁人が法的問題について強い立場を取ることを理由に失脚するリスクがあることを示している。原則として、仲裁人が学術論文で表明した立場が「争点対立」に基づく異議申し立てから免除されるべき理由はない。しかし、法的問題に関する意見を争点にさらすことは、学術論文に悪影響を及ぼすのではないかという懸念は残る。

結論

仲裁人の一般的な法理^[30]に関する事前の発言、特に学術的な執筆活動において、仲裁人が異議を申し立てられることを認める著名な仲裁フォーラムや国内裁判管轄は存在しないため、Urbaser事件で原告の異議申し立てが却下されたことは特筆すべきことではない。しかし、仲裁裁判所が現在とっているアプローチに生じる問題に注意することは重要である。McLachlan氏は、一般的な法律上の論点について請求人から異議申し立てを受けたのではない。むしろ、McLachlan氏が学術出版物の中で述べた2つの具体的な記述について争われたのであり、Urbaser仲裁に関係する特定の二国間投資条約はMcLachlan氏の学術的執筆の対象でもあったため、この2つの記述は本件に直接影響を与えるものであった。

一般化された法律の記述に基づく異議申立は、仲裁人異議申立制度にとって特に困難なものとなる。当事者が仲裁人を選べるようにする正当な理由は、少なくとも1人の仲裁人が自分たちの立場を理解するようにすることである。しかし、意図せず認められていないものの、当事者は自らに有利な裁定を下す傾向のある仲裁人を選ぶこともできる。Tony Cole教授が言うように、「当事者が仲裁に関連する法の原則に関する仲裁人の実質的見解を考慮することができなければ、仲裁人を当事者が選定する意義全体が損なわれてしまう」^[31]。ここでの論理的な推論は、仲裁人を選定する際に、当事者が法のポイントに関する仲裁人の実質的見解を考慮することが中心であるならば、当事者が仲裁人に異議を申し立てる際に、これらの同じ実質的見解を考慮することも妥当ではないかということであろう。

法律問題に関して以前に表明された見解に対する異議申し立てを認める基準を策定しようとする試みには、大きな複雑さが伴う。従うべき適切な基準を見出すことの難しさは、単に基準を見出さないことを正当化する理由にはならないはずである。当事者は、公平な法廷の前で仲裁を行う権利を与えられるべきである。Urbaser事件で強調された問題は、CC Devas事件の判決である程度解決された。Tomka 裁判官の見解は、重要な問題は、仲裁人が一貫した意見を繰り返し表明している法的問題について、合理的な観察者が仲裁人のスタンスを変更するよう説得できるかどうかということであるようだ。これは、当該仲裁人が自らの立場を堅持してきた回数またはその強さ、およびその立場が1つのフォーラムでのみ表明されたのか、複数の異なるフォーラムで表明されたのかを重要視しているようである。したがって、異議を申し立てる当事者は、仲裁人が特定の法的問題について一貫して変わらぬ方法で特定の見解を表明していること、さらに仲裁人がその問題について考えを変える意思がないことを示さなければならない。これは、異議を申し立てる当事者が満たすべき基準としては高いが、それでも既存の基準である。これが将来、仲裁裁判所が従う基準になる可能性はあるのだろうか。

本稿では、「争点対立」に基づく異議申し立てから仲裁人の学術的執筆を免除する理由がないことを立証してきた。しかし、このような形で仲裁人に異議を申し立てることは、学術的な文章の質に悪影響を及ぼす懸念がある。このため、CCデヴァス事件の判決が正法とみなされれば、この分野ですでに確立された学識経験者が投資法に有意義な貢献をすることを阻害することになるという意見もある。また、制度的なレベルでは、投資法の発展を危うくし、締約国に任命するだけで、その発展を一定の方向に導く能力を与えることになると主張する者もいる。

本稿では、「争点対立」に基づく挑戦から仲裁人の学術的執筆を免除する理由がないことを立証してきた。しかし、このような形で仲裁人に異議を申し立てることは、学術的な文章の質に悪影響を及ぼすという懸念がある。このため、CCデヴァス事件の判決が正法とみなされれば、この分野ですでに確立された学識経験者が投資法に有意義な貢献をすることを阻害することになるという意見もある。また、制度的なレベルでは、投資法の発展が損なわれ、投資法に関して学術的な著作で特定の見解を表明している人物のみを他の人物よりも任命することによって、その発展を特定の方向に誘導する能力を当事者に与えることになると主張する者もいる^[32]。

学識経験者でもある仲裁人が、将来の任命を失う可能性があるという理由だけで、学界に関与し論文を発表し続けることを抑制すべきではない。法の発展は、利益を上げることに見出される単純さよりも重要であるべきである。弁護士という職業は、その核心において公共サービスであり、そこには一定の基準がある。その視点があまりにユートピア的だとすれば、投資法の発展を損なう恐れも少し過剰かもしれない。最悪の場合、投資法のアカデミアは、自らを批判的観察者としてのみ認識し、将来的に実務のアクターになるつもりのない人々のためのものになってしまうだろう。独立した観察者は、実務から距離を置き、物質的な期待から切り離された視点から実務を観察することができるため、最も重要な貢献をすることが多い^[33]。

すべての個人は、道徳的、文化的、教育的、職業的経験に基づく考えや意見を伝える。法律的な判断を下す際には、そのような特定のメリットとは無関係な外部要因に依存することなく、個々の事案のメリットを考慮する能力が求められる。それが公平性と独立性という概念の意味するところである。特定の法律問題に関して表明された仲裁人の見解に異議を唱えることは、仲裁人の学問的自由に対する挑戦ではなく、公正で公平な手続きを実現するための方法に過ぎない。もし当事者が仲裁人を選定する際に、特定の法律問題に関する仲裁人の見解を考慮するのであれば、同じプロセスに基づいて同じ仲裁人を解任することができるのは公正なことではないだろうか。