Opiniones de académicos: ¿conflictos de intereses impugnables o libertad académica indiscutible?

Hoy en día, la solución de diferencias entre inversores y Estados (ISDS) a través del arbitraje sigue estando en tela de juicio. Las críticas proceden de todas partes y se centran sobre todo en quienes deciden los casos de disputas sobre inversiones. Se ha tachado a los árbitros de favorables a las empresas multinacionales y de no tener en cuenta los conflictos de intereses^[1]. Una entrada de blog de la Comisaria de Comercio de la UE, Malmström, en la que afirmaba: "Quiero el imperio de la ley, no el imperio de los abogados"^[2], ilustra la desconfianza popular hacia los árbitros de inversiones. Aunque la afirmación puede ser exagerada y ligeramente tendenciosa, plantea la cuestión de si el actual sistema de arbitraje internacional de inversiones es adecuado y si sigue los principios fundamentales del Estado de Derecho, especialmente la administración independiente de justicia.

Administración de justicia independiente

La administración independiente de la justicia requiere que los árbitros ejerzan su función jurisdiccional de forma independiente e imparcial. En pocas palabras, independencia significa que los juzgadores toman sus decisiones libres de cualquier presión o manipulación externa^[3] Esta independencia se divide a su vez en libertad personal e institucional. La libertad personal se refiere directamente al adjudicador y está salvaguardada por normas sobre cualificaciones, conflicto de intereses y divulgación. La libertad institucional garantiza la protección de los miembros de determinadas instituciones adjudicadoras y está amparada por la autonomía de la propia institución. Por otro lado, la imparcialidad se refiere a la ausencia de prejuicios hacia una parte o cuestión jurídica específica en un caso determinado. En lo que respecta a la solución de diferencias entre inversores y Estados, se ha cuestionado la independencia e imparcialidad de los árbitros. La preocupación por los posibles conflictos de intereses de los árbitros supone un desafío a la autonomía de los responsables de la toma de decisiones y, por tanto, al Estado de Derecho y a la administración independiente de la justicia^[4].

Cuando se trata de derecho internacional, los miembros de este campo suelen ocupar diversos puestos: algunos actúan no sólo como abogados, sino también como árbitros, funcionarios de empresas y académicos, aunque en procedimientos diferentes. El arbitraje de inversiones es un ámbito en el que esto se discute a menudo, especialmente en lo que respecta a si la independencia de los árbitros se pone en tela de juicio a la luz de sus intereses en otras funciones profesionales.

Algunos sostienen que las opiniones de los árbitros derivadas de su trabajo en la práctica comercial, donde se ganan la vida, influyen en sus decisiones sobre los laudos arbitrales. Aunque el tema de los conflictos de intereses de los árbitros se discute mucho, un tema menos discutido que se deriva de éste es si las opiniones de los árbitros sobre puntos específicos del derecho, ya sea expresadas durante un caso o en un trabajo publicado, deberían ser recusables. O si esto sólo forma parte de su libertad académica y no debe considerarse un obstáculo para que los árbitros cumplan sus funciones jurisdiccionales sin parcialidad.

Este artículo presentará en primer lugar el marco jurídico relativo a la recusación de árbitros basada en sus escritos académicos y, a continuación, examinará las dos recusaciones más recientes basadas en la familiaridad del árbitro con el objeto del caso. Por último, el artículo pretende evaluar si la escritura académica realmente debería formar parte de la libertad académica del árbitro, o si existe base suficiente en la escritura académica para servir como medio de recusación.

Marco jurídico

CONVENIO DEL CIADI

El Convenio del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) (el 'Convenio del CIADI'), el Reglamento y las Reglas contienen disposiciones sobre la independencia e imparcialidad de los árbitros, así como sus obligaciones de revelación de información y el derecho de las partes a recusar y destituir a los árbitros^[5]. El artículo 14(1) del Convenio del CIADI establece que: "[l]as personas designadas para integrar las Listas deberán ser personas de alta consideración moral y reconocida competencia en derecho, comercio, industria o finanzas, en quienes pueda confiarse el ejercicio de un juicio independiente. La competencia en el campo del Derecho será de particular importancia en el caso de las personas que formen parte de la Lista de Árbitros". A diferencia de la versión española, las versiones inglesa y francesa no hacen referencia a la imparcialidad.

Sin embargo, se ha aceptado que debe entenderse que el artículo 14(1) incorpora el requisito de imparcialidad en todos los idiomas^[6].

En relación con las normas éticas, está el deber del árbitro de garantizar que el ejercicio de su función jurisdiccional no esté viciado por la parcialidad. El ejercicio adecuado de la función adjudicativa del árbitro puede llevarse a cabo mediante la revelación de cualquier información pertinente. La Regla 6(2) del Convenio del CIADI establece que "[a]ntes o en la primera sesión del Tribunal, cada árbitro firmará una declaración... a la que se adjuntará una declaración sobre (a) [sus] relaciones profesionales, comerciales y de otro tipo pasadas y presentes (si las hubiere) con las partes y (b) cualquier otra circunstancia que pueda hacer que [su] fiabilidad para emitir un juicio independiente sea cuestionada por una de las partes". La cuestión difícil aquí es qué circunstancias particulares darían lugar a dudas justificadas en cuanto a la independencia e imparcialidad de un árbitro^[7]. El requisito de revelación tiene por objeto evitar la parcialidad, no eliminar a los árbitros parciales. Sin embargo, cada parte contendiente puede recusar a un árbitro a través del Artículo 57 del Convenio del CIADI, que establece: una parte podrá proponer a una Comisión o Tribunal la recusación de cualquiera de sus miembros por cualquier hecho que indique una falta manifiesta de las cualidades requeridas por el párrafo (1) del Artículo 14"^[8] La destitución de un árbitro está sujeta a una "falta manifiesta" de las cualidades enumeradas en el Artículo 14(1) del Convenio del CIADI. La cuestión principal aquí es qué constituye una "falta manifiesta". La jurisprudencia del CIADI no ha proporcionado un enfoque coherente para determinar este umbral, con enfoques que varían desde la "prueba estricta"^[9] a las "dudas razonables",^[10 ] así como enfoques mixtos^[11] El enfoque de la "prueba estricta" requiere una falta real de independencia, que tiene que ser "manifiesta" o "altamente probable" y no sólo "posible"^[12] Por otro lado, el enfoque de las "dudas razonables" requiere que las circunstancias deben ser realmente establecidas y deben negar la imparcialidad, o ponerla en clara duda^[13].

Los motivos de recusación en virtud del Convenio del CIADI han variado, pero las principales categorías incluyen:

• la alternancia de funciones entre árbitros, consejeros y peritos en diferentes casos;
• la repetición del nombramiento de árbitros en casos similares;
• el contacto previo de un árbitro con una parte o con el abogado de una parte;
• y la familiaridad con el objeto del procedimiento^[14].

Esta última se refiere a asuntos y cuestiones jurídicas similares a los de un caso determinado.

Sin embargo, este artículo se centra en la evolución reciente de la redacción académica de los árbitros.

REGLAMENTO DE ARBITRAJE (UNCITRAL)1976

Según el Reglamento de Arbitraje de 1976 de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), cualquier árbitro puede ser recusado. Si el árbitro recusado fue nombrado por una autoridad nominadora, entonces dicha autoridad decide sobre la recusación. Si no lo fue, entonces la autoridad acordada decidirá sobre la recusación. El artículo 10(1) regula la recusación de árbitros y establece que: "Podrá recusarse a cualquier árbitro cuando concurran circunstancias que den lugar a dudas justificadas acerca de su imparcialidad o independencia". El estándar aplicado aquí evalúa la razonabilidad objetiva de la preocupación de la parte recusante^[15].

Recusación en Urbaser SA contra Argentina

Los escritos académicos o las declaraciones públicas previas de un árbitro que demuestren su parcialidad pueden ser objeto de recusación bajo la categoría de familiaridad con el objeto del caso. El 12 de agosto de 2010, se dictó una decisión sobre la recusación de un árbitro en el caso del CIADI Urbaser SA c. Argentina, en el que se denegó la recusación del nombramiento del profesor académico de derecho Campbell McLachlan, basándose en las opiniones generales de derecho que había expresado en sus escritos académicos[16].[^16] Los demandantes impugnaron el nombramiento de McLachlan por parte de Argentina porque previamente había hecho declaraciones sobre puntos de derecho que serían centrales en el arbitraje Urbaser y por ello, los demandantes argumentaron que McLachlan "ya ha prejuzgado un elemento esencial del conflicto objeto de este arbitraje"^[17] La posición de los demandantes era que un árbitro nombrado para un tribunal del CIADI debe cumplir dos requisitos de imparcialidad e independencia. En opinión de los demandantes, el primer requisito tiene un fuerte elemento subjetivo, donde la parcialidad existe no sólo en relación con una de las partes, sino también cuando el árbitro muestra una preferencia hacia la posición adoptada por una de las partes litigantes, o ha prejuzgado de alguna otra manera la materia del caso^[18] Además, los demandantes argumentaron que McLachlan carecía de una apariencia de confianza y que había mostrado prejuicios hacia elementos fundamentales del arbitraje en cuestión y no había demostrado que podría haber cambiado su opinión sobre estos elementos en el ínterin. La posición de la demandada era que las opiniones publicadas previamente por un árbitro no plantean una cuestión de falta de imparcialidad o independencia cuando se emiten fuera del marco del arbitraje en curso^[19] Un argumento similar al de la demandada se presentó en el caso Giovanni Alemanni y otros contra República Argentina, en el que se rechazó la objeción al nombramiento de un árbitro basada en una opinión emitida por él en otro caso. [ ^20] Sin embargo, a diferencia del caso Urbaser SA c. Argentina, ese caso no giraba en torno a declaraciones realizadas en escritos académicos.

El tribunal consideró que, de conformidad con los Artículos 57 y 14(1) del Convenio del CIADI, el quid del análisis era si la opinión de McLachlan constituía una falta manifiesta de las cualidades contenidas en el Artículo 14(1), que se requieren para emitir un juicio independiente e imparcial. Los demandantes se remitieron a las Reglas de Ética para Árbitros Internacionales de la IBA de 1987, en particular a la Regla 3.1, que establece que "Los criterios para evaluar las cuestiones relativas a la parcialidad son la imparcialidad y la independencia. La parcialidad se produce cuando un árbitro favorece a una de las partes o cuando tiene prejuicios en relación con el objeto de la controversia". También se refirieron a la Regla 3.2, que establece que: Los hechos que puedan inducir a una persona razonable, sin conocer el verdadero estado de ánimo del árbitro, a considerar que depende de una de las partes crean una apariencia de parcialidad. Lo mismo ocurre si un árbitro tiene un interés material en el resultado de la disputa, o si ya ha tomado una posición en relación con ella"^[21] El tribunal consideró que estos puntos se interpretaban de forma demasiado amplia, afirmando que "Las disposiciones son aún más confusas o totalmente ambiguas cuando la cuestión a considerar es, como en el presente caso, la interpretación de conceptos jurídicos aislados de los hechos y circunstancias de un caso particular"^[22].

Es importante mencionar que McLachlan ofreció una declaración al tribunal en la que afirmaba que es esencial distinguir la función del jurista de la de un árbitro, indicando además que 'Al escribir un libro o un artículo, el jurista debe expresar opiniones sobre numerosas cuestiones generales de derecho, basándose en las autoridades jurídicas y otros materiales de que disponga en ese momento', mientras que '[l]a tarea del árbitro es completamente diferente. Se trata de juzgar el caso que se le ha sometido de forma equitativa entre las partes y de acuerdo con el derecho aplicable. Esto sólo puede hacerse a la luz de las pruebas específicas, la ley aplicable específica y la presentación de los abogados de ambas partes". A continuación, aseguró a las partes que no tendría prejuicios en el caso en cuestión^[23].

Los dos miembros del tribunal que conocieron de la recusación presentada por las demandantes opinaron que la mera manifestación de una opinión no es suficiente para sostener una recusación por falta de independencia o imparcialidad de un árbitro. Para que dicha recusación prospere, sostuvieron que debe demostrarse que dicha opinión está respaldada por factores relacionados y que apoyan a una parte en el arbitraje, por un interés directo o indirecto del árbitro en el resultado de la disputa, o por una relación con cualquier otra persona implicada.[^24] Además, el tribunal sostuvo que si cualquier opinión académica expresada previamente debe ser considerada como un elemento de prejuicio en un caso particular, sólo porque podría llegar a ser relevante, la consecuencia sería que ningún árbitro potencial expresaría nunca su opinión sobre tal asunto, lo que restringiría tanto su libertad académica como el desarrollo del derecho internacional de las inversiones.

Recusación en el caso CC/Devas y otros contra India

En el caso CC/Devas y otros contra India, el demandado presentó una recusación contra el árbitro presidente, el Honorable Marc Lalonde, y el profesor Francisco Orrego Vicuña, designados por los demandantes, alegando que los árbitros habían actuado juntos en dos tribunales que habían adoptado una posición sobre una cuestión jurídica (la cláusula de "garantías reales esenciales") que se esperaba que surgiera en el presente procedimiento. El demandado encontró otros motivos para recusar el nombramiento de Vicuña en un tercer tribunal del que formaba parte, que también se ocupaba de la misma cuestión, así como en un artículo que había escrito, en el que exponía sus opiniones sobre la cuestión.

El demandado impugnó los nombramientos de Lalonde y Vicuña por "falta de la imparcialidad requerida en virtud del artículo 10(1) del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI de 1976 debido a un "conflicto de cuestiones""^[25] Por "conflicto de cuestiones", el demandado se refería a una opinión preexistente mantenida por los árbitros en relación con una cuestión controvertida entre las partes. El demandado alegó que las posiciones articuladas adoptadas por estos dos árbitros daban lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad. Con respecto a su recusación de Vicuña, el demandado argumentó además que sus "fuertes declaraciones públicas sobre el tema habían incluido al menos un escrito claro además de las tres decisiones en los casos mencionados, [y] un capítulo en un libro publicado en 2011 en el que defendía firmemente su posición".[^26] En opinión de los demandantes, "el mero hecho de que un árbitro haya decidido sobre una cuestión jurídica concreta en un caso anterior relativo a un tratado diferente y a partes diferentes, sencillamente no constituye una base adecuada para cuestionar la imparcialidad de dicho árbitro"^[27] Los demandantes señalaron además las Directrices de la IBA sobre Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional, que establecen expresamente en la Regla 4.1 que no se crea ningún conflicto o parcialidad cuando un árbitro ha publicado previamente una opinión general relativa a una cuestión que se plantea en el arbitraje.

El entonces presidente de la Corte Internacional de Justicia, Tomka J, que resolvió la recusación como autoridad designada, rechazó la recusación contra Lalonde, afirmando que la mera expresión de opiniones previas sobre una cuestión en un arbitraje no daba lugar a una falta de imparcialidad o independencia^[28], ya que Lalonde no había tomado posición sobre el concepto jurídico en cuestión, sino que se había limitado a expresar sus opiniones. Sin embargo, discrepó con los demandantes y estimó la recusación contra Vicuña, afirmando:

En mi opinión, enfrentarse en este caso al mismo concepto jurídico derivado del mismo idioma sobre el que ya se ha pronunciado en las cuatro ocasiones mencionadas podría suscitar dudas a un observador objetivo en cuanto a la capacidad [del árbitro] para abordar la cuestión con una mentalidad abierta. El último artículo, en particular, sugiere que, a pesar de haber revisado los análisis de los tres comités de anulación diferentes, su opinión permaneció inalterada. ¿Creería un observador razonable que el demandado tiene la posibilidad de convencerle de que cambie de opinión sobre el mismo concepto jurídico?"^[29].

La decisión de Tomka J muestra que un árbitro puede correr el riesgo de ser descalificado por adoptar una postura firme sobre una cuestión jurídica. En principio, no hay ninguna razón por la que las posiciones expresadas por los árbitros en sus escritos académicos deban estar exentas de recusaciones basadas en el "conflicto de cuestiones". Sin embargo, sigue existiendo la preocupación de que exponer las opiniones sobre cuestiones jurídicas a recusaciones pueda tener un efecto adverso en la escritura académica.

Conclusión

Dado que no existe ningún foro arbitral o jurisdicción nacional prominente que permita que los árbitros sean recusados con éxito por declaraciones previas realizadas sobre cuestiones generales de derecho^[30], especialmente en sus escritos académicos, el hecho de que la recusación de los demandantes fuera denegada en el caso Urbaser no es destacable. Sin embargo, es importante señalar los problemas que surgen con el enfoque actual adoptado por los tribunales arbitrales. McLachlan no fue recusado por los demandantes sobre cuestiones generales de derecho. Más bien, fue recusado por dos declaraciones específicas que había hecho en sus publicaciones académicas, que tenían un impacto directo en el caso en cuestión, ya que el tratado bilateral de inversión específico implicado en el arbitraje Urbaser también fue objeto de sus escritos académicos.

Las recusaciones basadas en declaraciones de derecho generalizadas crearían una dificultad particular para el sistema de recusación de árbitros. La justificación para permitir que las partes seleccionen a su árbitro es garantizar que al menos un árbitro del tribunal comprenda su perspectiva. Sin embargo, aunque no sea intencionado y no esté permitido, las partes también pueden seleccionar árbitros predispuestos a fallar a su favor. Como dice el profesor Tony Cole: "todo el sentido de la selección de árbitros por las partes se vería socavado si éstas no pudieran considerar las opiniones sustantivas de un árbitro sobre principios de derecho relevantes para el arbitraje"^[31] El razonamiento lógico aquí sería que si es fundamental que las partes consideren las opiniones sustantivas de los árbitros sobre cuestiones de derecho cuando los seleccionan para el arbitraje, ¿no sería entonces razonable también tener en cuenta estas mismas opiniones sustantivas cuando las partes deseen recusar a los árbitros?

El intento de desarrollar una norma que permita la recusación de árbitros en base a puntos de vista previamente expresados sobre cuestiones jurídicas presenta importantes complicaciones. La dificultad de encontrar una norma adecuada no debería ser una justificación para no encontrar ninguna. Las partes deben tener derecho a arbitrar ante un tribunal imparcial, ya que eso es lo que acordaron inicialmente. El problema destacado por el caso Urbaser fue abordado en cierta medida por la decisión en el caso CC Devas. La opinión de Tomka J parece ser que la cuestión clave es si un observador razonable sería capaz de convencer al árbitro de que cambie su postura sobre una cuestión jurídica sobre la que ha expresado repetidamente una opinión coherente. Esto parece dar importancia al número de veces, o la fuerza con la que, dicho árbitro ha mantenido su posición y si la posición se expresó o no en un solo foro, o en múltiples foros diferentes. Así, la parte recusante debe demostrar que el árbitro ha expresado determinadas opiniones sobre una cuestión jurídica concreta de forma coherente y sin cambios, pero también que el árbitro no está dispuesto a cambiar de opinión al respecto. Se trata de un umbral elevado para la parte recusante, pero no deja de ser un umbral existente. ¿Podría ser ésta la norma que sigan los tribunales arbitrales en el futuro?

Se ha establecido en este artículo que no hay ninguna razón para eximir a los escritos académicos de los árbitros de la recusación basada en el "conflicto de cuestiones". Sin embargo, recusar a los árbitros de esta manera suscita la preocupación de que se produzca un efecto perjudicial en la calidad de la escritura académica. Por ello, algunos argumentan que si se considera buena ley, la decisión en el caso CC Devas desincentivará a los académicos ya establecidos en el campo a realizar contribuciones significativas al derecho de las inversiones. Otros sostienen que, a nivel sistémico, esto comprometería el desarrollo del derecho de las inversiones y daría a las partes la capacidad de dirigir ese desarrollo en una dirección determinada designando únicamente a

En este artículo se ha establecido que no hay ninguna razón para eximir los escritos académicos de los árbitros de la recusación basada en el "conflicto de cuestiones". Sin embargo, recusar a los árbitros de esta manera suscita la preocupación de que se produzca un efecto perjudicial en la calidad de la escritura académica. Por ello, algunos argumentan que si se considera buena ley, la decisión en el caso CC Devas desincentivará a los académicos ya establecidos en el campo a realizar contribuciones significativas al derecho de las inversiones. Otros sostienen que, a nivel sistémico, esto comprometería el desarrollo del derecho de las inversiones y daría a las partes la capacidad de dirigir ese desarrollo en una determinada dirección, designando únicamente a personas que hayan expresado determinadas opiniones sobre el derecho de las inversiones en escritos académicos y no a otras^[32].

No debería disuadirse a los árbitros que también son académicos de seguir participando en el mundo académico y publicando artículos simplemente porque podría costarles futuros nombramientos. El desarrollo del Derecho debería ser más importante que la simplicidad que supone obtener beneficios. La carrera jurídica es en su esencia un servicio público, y hay un cierto estándar ligado a ella. Si este punto de vista es demasiado utópico, el temor a comprometer el desarrollo del derecho de las inversiones puede ser también un poco excesivo. En el peor de los casos, la academia del derecho de inversiones se convertiría en un espacio para personas que se perciben a sí mismas únicamente como observadores críticos y que no tienen intención de convertirse en futuros actores en la práctica. Los observadores independientes suelen hacer las contribuciones más importantes debido a la distancia que les separa de la práctica y a la capacidad de observarla desde una perspectiva desvinculada de las expectativas materiales^[33].

Cada individuo transmite ideas y opiniones basadas en su experiencia moral, cultural, educativa y profesional. Cuando se trata de emitir juicios jurídicos, lo que se requiere es la capacidad de considerar los méritos de cada caso sin depender de factores externos sin relación con dichos méritos particulares. Eso es lo que significan las nociones de imparcialidad e independencia. Recusar a los árbitros por sus opiniones expresadas sobre determinadas cuestiones jurídicas no sería un cuestionamiento de su libertad académica, sino simplemente una forma de lograr un procedimiento justo e imparcial. Si las partes tienen en cuenta las opiniones de los árbitros sobre determinados puntos de derecho a la hora de seleccionarlos, ¿no es justo que puedan destituir a esos mismos árbitros basándose en el mismo proceso?