Oostenrijk: Arbitrage in tijden van Covid-19: een Oostenrijks perspectief

De gestage toename van COVID-19-infecties heeft op het moment van schrijven wereldwijd in totaal 655.112 doden geëist (bron: WHO). Het wereldwijde bereik heeft het leven zoals we dat kennen ontegenzeggelijk en onherroepelijk veranderd, waardoor geen enkele industrie, economie of persoonlijke interactie onaangetast is gebleven. Internationale toeleveringsketens zijn onderbroken, de wereldhandel is gedestabiliseerd en de aandelenmarkten zijn gekelderd.

Terwijl sommige regeringen ervoor hebben gekozen om hun activiteiten te hervatten door maatregelen te nemen, zoals het heropenen van kleuterscholen en basisscholen en het opheffen van reisbeperkingen, hebben anderen hun bezorgdheid geuit over het versoepelen of zelfs afschaffen van inperkingsmaatregelen in het licht van het reële risico op het ontketenen van een nieuwe golf van massale infecties. Ongeacht de beleidsoverwegingen die aan deze uiteenlopende acties ten grondslag liggen, blijft het echter onzeker wanneer een volledige en veilige hervatting van de economische activiteiten kan worden verwacht.

Aangezien tal van zakenrelaties hun dienstverplichtingen niet kunnen nakomen, heeft de pandemie aanleiding gegeven tot een reeks juridische vragen over de vraag of en in welke mate contractuele claims afdwingbaar zijn en over de vraag wie de economische gevolgen moet dragen als er geen duidelijk aanwijsbare schuld is. Hoewel het misleidend zou zijn om vooruit te lopen op de gevolgen van de coronaviruscrisis voor internationale arbitrage, kan de impact tot nu toe niet worden ontkend. Arbitragezittingen zijn uitgesteld en internationale conferenties afgelast. Met tegenstrijdige richtlijnen die van toepassing zijn op verschillende locaties van partijen, arbiters en getuigen, blijven er zorgen bestaan over hoe de hoorzittingen in de nabije toekomst veilig kunnen worden gehouden. Aangezien velen vrezen dat het virus endemisch kan worden en niet-medische interventies, zoals sociale distantiëring, naar verwachting in de nabije toekomst van kracht zullen blijven, zijn er nieuwe wegen nodig om nieuwe juridische uitdagingen het hoofd te bieden. Hier kan arbitrage, door gebruik te maken van online instrumenten, de nodige flexibiliteit bieden die nodig is in deze ongekende tijden.

Hieronder worden de impact en uitdagingen besproken die COVID-19 met zich meebrengt voor diegenen die aan arbitrage doen. Er zal worden ingegaan op de bepalingen die door het Oostenrijkse rechtssysteem zijn aangenomen en er zullen methoden en mogelijke oplossingen worden geschetst voor het voeren van arbitragehoorzittingen in het kader van COVID-19.

Het Oostenrijkse antwoord

In een poging om eeuwigdurende vertragingen te voorkomen, hebben toonaangevende arbitrage-instituten een aantal alternatieve maatregelen aangeboden voor het voeren van arbitrageprocedures.

In een poging om het aantal potentiële verstoringen tot een minimum te beperken, nog verergerd door diegenen die de arbitrale verantwoordelijkheid proberen te ontlopen, werden en worden de institutionele richtlijnen regelmatig bijgewerkt. De reacties zijn zeer uiteenlopend: velen nemen hun toevlucht tot virtuele vergaderingen, telefonische conferenties en nieuwe kanalen voor het indienen van documenten en het indienen van verzoeken.

Het voeren van arbitrageprocedures zonder persoonlijke hoorzittingen is een fundamentele afwijking van wat lange tijd beschouwd werd als een onmisbaar element van een eerlijke rechtsgang.

Het Oostenrijkse rechtssysteem heeft de noodzaak van een dergelijke herziene aanpak erkend door nieuwe strategieën aan te nemen die afwijken van gevestigde tradities en vertrouwde technieken die voorheen als instrumenteel voor arbitrageprocedures werden beschouwd.

Op 25 maart 2020 stelde de Oostenrijkse regering het Bundesgesetz betreffend Begleitmaßnahmen zu COVID-19 in der Justiz ("Oostenrijkse federale wet inzake Covid-19-maatregelen voor het gerechtelijk apparaat") vast, die van kracht blijft tot 31 december 2020. Het eerste deel bevat regels voor burgerlijke zaken, waarbij de nadruk ligt op de onderbreking van proceduretermijnen en de schorsing van termijnen om een procedure in te leiden, waaronder de verjaringstermijn. Het is echter de invoering van beperkingen voor mondelinge procedures en de betekening van processen die de moeite van het uitlichten waard is. Naast de beperkingen op de bewegingsvrijheid die al zijn ingevoerd, mogen mondelinge hoorzittingen alleen worden gehouden als de uiterste noodzaak kan worden aangetoond. Elke vorm van communicatie moet worden uitgevoerd via technologische middelen zoals telefoon of videoconferentie, terwijl de fysieke overdracht van documenten via de post moet gebeuren en alleen mag worden gebruikt in geval van urgentie. Het Electronic Court Filing System blijft volledig operationeel. De wet biedt ook informatie over de gevolgen van een mogelijke beëindiging van de gerechtelijke diensten die door Oostenrijkse rechtbanken worden verleend (afdeling 4), de gevolgen van wanbetaling krachtens artikel 156a, lid 1, van de Oostenrijkse faillissementswet (afdeling 5), verlengingen van de termijnen voor fusiecontrole (afdeling 6), voorschotten op alimentatiebetalingen (afdeling 7) en bevoegdheden van de minister van Justitie (afdeling 8).

Hoewel arbitrageprocedures zijn vrijgesteld van de bepalingen in de wet, beschikken arbiters en tribunalen over aanzienlijke vrijheden om te bepalen hoe de belangen van belanghebbenden in lopende arbitrages effectief tegen elkaar kunnen worden afgewogen. Het Vienna International Arbitral Centre (VIAC) had aanvankelijk aangekondigd dat alle aanvragen en communicatie met haar kantoren tot nader order uitsluitend elektronisch zouden worden afgehandeld. De onlangs gepubliceerde praktische checklist voor hoorzittingen op afstand biedt een nuttig referentiepunt voor de voorbereidende maatregelen die moeten worden overwogen bij het plannen van dergelijke hoorzittingen. Juridische kwesties zoals het risico van mogelijke betwistingen van vonnissen en het recht om te worden gehoord en gelijk te worden behandeld, worden ook behandeld in een onlangs gepubliceerd artikel dat beschikbaar is op de website.^[2] Om meer samenwerking tussen juridische, proces- en technologieprofessionals aan te moedigen, is het PlatformsProtocol gelanceerd voor openbare raadpleging tot 31 augustus.^[3] Sinds 30 mei kunnen hoorzittingen in persoon worden hervat in de lokalen van de VIAC, maar de beschikbaarheid van zalen blijft beperkt.

Verder blijft de Internationale Kamer van Koophandel (ICC) doorgaan met lopende arbitrages, waarbij het secretariaat en het ADR-centrum volledig operationeel blijven. Net als LCIA en HKIAC wordt echter geadviseerd om alle communicatie elektronisch te laten verlopen. Aanbevolen maatregelen om ervoor te zorgen dat geschillen op een kosteneffectieve, eerlijke en snelle manier worden beslecht, zijn beschikbaar gesteld via de Guidance Note.^[4]

Gezien de recente golf van gevallen van het coronavirus, is het niet te verwachten dat het aantal rechtszaken en arbitrageprocedures zal afnemen. Integendeel, er zullen waarschijnlijk nieuwe claims ontstaan, niet in het minst met betrekking tot internationale doorvoer, privacy van gegevens, biotechnologie, verzekeringen, werkgelegenheid en commerciële en investeringsgeschillen. Bovendien zullen de gevolgen van nationaal geïmplementeerde noodmaatregelen nieuwe juridische vragen oproepen over inbreuk, uitvoering en vrijstelling van aansprakelijkheid, evenals over voorspelbaarheid, redelijkheid, verlies, schade en de plicht om de schade te beperken.

Te overwegen opties

Aangezien veel partijen hun zakelijke relaties moeten herstellen via andere methoden dan de strikte handhaving van contractuele voorwaarden, zijn geschillenbeslechtingsprocedures zoals arbitrage een aantrekkelijke optie. In het licht van de COVID-19 pandemie zijn er nieuwe innovatieve opties nodig om ervoor te zorgen dat partijen de kans krijgen om hun zaak volledig voor te leggen. De volgende methoden zijn het overwegen waard:

Het verdagen van persoonlijke hoorzittingen totdat dergelijke procedures weer veilig zijn verklaard.

Hoewel deze optie partijen in staat stelt om te voorkomen dat ze de nodige regelingen moeten treffen voor een hoorzitting op afstand, blijft het onduidelijk hoe lang de huidige beperkingen zullen duren. Met veel bedrijven die al onder zware druk staan door onzekere of stagnerende geldstromen, is dit misschien geen haalbare optie.

Het geschil "op papier" laten beslechten

Deze methode kan nuttig blijken bij kwesties die minder afhankelijk zijn van feitelijk bewijs en kruisverhoor. Maar zelfs dan zou het gebruik van deze methode de vertragingen bij definitieve en tussentijdse uitspraken slechts gedeeltelijk verminderen en de partijen ertoe kunnen aanzetten om sneller te schikken.

Vorderingen verdelen en slechts een deel ervan door arbitrage laten beslechten

Deze aanpak leent zich voor zaken met verschillende soorten vorderingen.

Een hoorzitting op afstand houden

Gezien de logistieke coördinatie die vereist is bij het plannen van hoorzittingen op afstand, moeten partijen ervoor zorgen dat er een veilige internetverbinding beschikbaar is en dat ze toegang hebben tot de benodigde documenten en de benodigde soft-/hardware. Daarnaast moeten ze rekening houden met zituren, tijdzones en de duur van de procedure, alsook met de mogelijkheid om aparte virtuele ruimten te creëren om de communicatie tussen arbiters en juridische teams te vergemakkelijken. Partijen moeten overwegen om gebruik te maken van de aanbevelingen in het Seoul Protocol on Video Conferencing In International Arbitration, dat een groot aantal praktische aspecten behandelt om procedurele eerlijkheid te garanderen. Deze optie is ook erkend als een levensvatbaar alternatief door de Kamer van Koophandel en Industrie van de Russische Federatiev en is in overeenstemming met artikel 25, lid 2, van het ICC Arbitragereglement 2017.^[6]
Aangezien videoconferentietechnologie al veelvuldig wordt gebruikt, zullen partijberaadslagingen waarschijnlijk niet worden beïnvloed. Hoorzittingen kunnen elektronisch beschikbaar worden gesteld en zullen het werk van beoefenaars vergemakkelijken door hyperlinks met kruisverwijzingen en het feit dat nieuwe documenten onmiddellijk beschikbaar kunnen worden gesteld. Evenzo kunnen arbitrale vonnissen via e-mail worden bezorgd, hoewel de verzending van originele en gewaarmerkte afschriften aan de partijen in een later stadium kan plaatsvinden. Niettemin zijn elektronische handtekeningen dagelijkse kost geworden in zakelijke transacties en vormen ze dus geen reden tot bezorgdheid. Wat onduidelijk blijft, is of het forum waar de arbitrage in kwestie moet plaatsvinden, zal toestaan dat wordt afgeweken van de formaliteiten van persoonlijke hoorzittingen en traditionele processen voor de afgifte van documenten. Hier wordt partijen geadviseerd om met hun advocaten te overleggen hoe ze het beste te werk kunnen gaan voordat ze overgaan tot arbitrage op afstand. Gezien de toegenomen afhankelijkheid van online communicatiemiddelen is het essentieel dat, onder andere, een veilig videoconferentieprogramma wordt gebruikt met end-to-end encryptie en dat virtuele hoorzittingen strikt worden beperkt tot toegewezen deelnemers.^[7]
Partijen moeten nadenken over aanbevolen methoden voor het naleven van een hoog niveau van online beveiliging en privacyverplichtingen bij het voeren van internationale arbitrageprocedures. Hiertoe kunnen ze verwijzen naar de voorzorgsrichtlijnen die zijn opgenomen in het 2020 Cybersecurity Protocol for International Arbitration,^[8] de ICC-IBA Roadmap to Data Protection in International Arbitration,^[9] het ICCA-NYC Bar-CPR Protocol on Cybersecurity in International Arbitration^[10] en het African Academy Protocol on Virtual Hearing in Africa.

Hoe nu verder?

Gezien de onvermijdelijke toevloed van zaken die naar verwachting zullen voortvloeien uit de gebeurtenissen sinds de uitbraak, blijft het van het grootste belang dat claims worden gestart zodra de noodzakelijke feiten kunnen worden vastgesteld. Aangezien arbitrage-instellingen hebben aangegeven dat ze van plan zijn hun activiteiten voort te zetten, is het verstandig dat belanghebbenden hun arbitrageopties zorgvuldig en snel afwegen. Private partijen krijgen ook de kans om bestaande contractuele bepalingen te herzien en te overwegen om het gebruik van technologische hulpmiddelen op te nemen in de procedureregels van hun arbitrageovereenkomsten. Aangezien er grote onzekerheid bestaat over de duur en de maatregelen die genomen worden om de verspreiding van het virus in te dammen, is het cruciaal voor partijen om een noodplan op te stellen voor het geval fysieke hoorzittingen de komende weken of maanden geen haalbare optie zijn. Hoewel de voortgang van de zaak trager kan zijn, is het gebruik van elektronische hulpmiddelen voor het indienen van documenten, communicatie en correspondentie in het verleden een succesvolle optie gebleken, die nu moet worden uitgebreid.

Uiteindelijk vereist het succes van elke arbitrage een adequate voorbereiding die weer afhangt van de specifieke omstandigheden van de zaak en waarvoor geen allesomvattend kader bestaat. Weigeren om je aan te passen aan deze veranderde omstandigheden vanwege het gemak van gebruikelijke hoorpraktijken, kan geen gerechtvaardigde basis vormen in het licht van de huidige uitdagingen en gezondheidsrisico's die de epidemie met zich meebrengt. Aangezien uitgestelde rechtspraak ontkende rechtspraak is, "moeten openbare instellingen zoals het Hof alles in het werk stellen om de voortzetting van de economie en de essentiële diensten van de overheid, met inbegrip van de rechtspraak, te vergemakkelijken". (Capic v Ford Motor Company of Australia Limited (Adjournment) [2020] FCA 486; punt 5).

De dreiging die uitgaat van Covid-19 is er een die toewijding en inzet vereist van het leiderschap en de gezondheidszorgsector, maar die ook afhankelijk is van de steun van de burgermaatschappij. Als zodanig hebben partijen, arbiters en wettelijke vertegenwoordigers een gedeelde plicht om de gevolgen van de epidemie te minimaliseren en de verspreiding ervan te stoppen. De uitbraak van het virus heeft en zal ongetwijfeld de bestaande arbitragepraktijken blijven veranderen en zal deelnemers en belanghebbenden dwingen om het huidige systeem aan te passen, te overdenken en te verbeteren. Het zal ook de drijvende kracht blijken te zijn in het bevorderen van gevestigde maar verouderde processen op een manier die minder afhankelijk is van de strenge rituelen van conventionele gerechtelijke praktijken, maar in plaats daarvan de tegenslagen van tijden zoals deze kan overstijgen.