Austria: Arbitrato in tempi di Covid-19: una prospettiva austriaca

L'aumento progressivo delle infezioni da COVID-19, al momento in cui scriviamo, ha causato un totale di 655.112 morti (fonte: OMS) in tutto il mondo. La sua portata globale ha indiscutibilmente e irrevocabilmente trasformato la vita come la conosciamo, non lasciando intatta nessuna industria, economia o interazione personale. Le catene di approvvigionamento internazionali sono state interrotte, il commercio globale è stato destabilizzato e i mercati azionari sono crollati.

Mentre alcuni governi hanno scelto di riprendere l'attività attuando misure che prevedono, tra l'altro, la riapertura di asili e scuole elementari e l'abolizione delle restrizioni ai viaggi, altri hanno espresso preoccupazione per l'allentamento o addirittura l'abbandono delle misure di contenimento, alla luce del rischio reale di scatenare una nuova ondata di infezioni di massa. Tuttavia, a prescindere dalle considerazioni politiche alla base di queste linee d'azione divergenti, rimane l'incertezza su quando ci si possa aspettare una ripresa piena e sicura delle attività economiche.

Poiché numerose relazioni commerciali non sono in grado di rispettare i loro obblighi di servizio, la pandemia ha dato origine a una serie di questioni legali che riguardano se e in che misura le rivendicazioni contrattuali siano applicabili e chi debba sostenere le conseguenze economiche in assenza di una colpa chiaramente attribuibile. Anche se sarebbe sbagliato prevedere come la crisi del coronavirus influenzerà l'arbitrato internazionale, il suo impatto finora non può essere negato. Le udienze arbitrali sono state rinviate e le conferenze internazionali cancellate. Con direttive contrastanti che si applicano a diverse sedi di parti, arbitri e testimoni, persistono le preoccupazioni su come condurre in sicurezza le udienze nel prossimo futuro. Tuttavia, poiché molti temono che il virus possa diventare endemico e si prevede che gli interventi non medici, come l'allontanamento sociale, rimarranno in vigore nel prossimo futuro, sono necessarie nuove strade per affrontare le nuove sfide legali. È qui che l'arbitrato, in virtù del suo ricorso a strumenti online, può fornire la flessibilità necessaria in questi tempi senza precedenti.

Di seguito verranno affrontati l'impatto e le sfide poste dalla COVID-19 a coloro che si impegnano nell'arbitrato. Si parlerà delle disposizioni adottate dal sistema giudiziario austriaco e si delineeranno i metodi e le possibili soluzioni per condurre le udienze arbitrali nel contesto della Covid-19.

La risposta austriaca

Nel tentativo di evitare ritardi perpetui, le principali istituzioni arbitrali hanno offerto una serie di misure alternative su come condurre i procedimenti arbitrali.

Nel tentativo di ridurre al minimo il numero di potenziali interruzioni, aggravate da coloro che cercano di eludere la responsabilità arbitrale, le linee guida istituzionali sono state e continuano a essere aggiornate regolarmente. Le risposte sono state molto varie: molti hanno fatto ricorso a riunioni virtuali, conferenze telefoniche e nuovi canali per la presentazione di documenti e richieste di deposito.

La conduzione di procedimenti arbitrali in assenza di udienze di persona costituisce una deviazione fondamentale da quello che probabilmente è stato a lungo percepito come un elemento indispensabile del giusto processo.

Il sistema giudiziario austriaco ha riconosciuto la necessità di un approccio rivisto, adottando nuove strategie che si discostano da tradizioni consolidate e tecniche di fiducia precedentemente considerate strumentali ai procedimenti arbitrali.

Il 25 marzo 2020, il governo austriaco ha istituito la Bundesgesetz betreffend Begleitmaßnahmen zu COVID-19 in der Justiz ("Legge federale austriaca sulle misure Covid-19 per il sistema giudiziario"), che rimarrà in vigore fino al 31 dicembre 2020. La sua prima parte delinea le norme in materia civile, concentrandosi sulle interruzioni dei termini processuali e sulla sospensione dei termini per l'avvio dei procedimenti, compresa la prescrizione. Tuttavia, è l'introduzione di restrizioni per i procedimenti orali e le notifiche dei processi che merita di essere sottolineata. Oltre alle limitazioni alla libertà di movimento già introdotte, le udienze orali si terranno solo se ne sarà dimostrata l'estrema necessità. Qualsiasi forma di comunicazione deve essere condotta attraverso mezzi tecnologici, che si tratti di telefono o videoconferenza, mentre il trasferimento fisico dei documenti deve avvenire per posta e deve essere utilizzato solo in caso di urgenza. Il sistema di deposito elettronico dei documenti giudiziari rimane pienamente operativo. La legge offre anche informazioni sugli effetti di una potenziale cessazione dei servizi giudiziari resi dai tribunali austriaci (sezione 4), sull'impatto dell'inadempienza di pagamento ai sensi della sezione 156a para 1 del Codice austriaco sull'insolvenza (sezione 5), sulle proroghe dei termini per il controllo delle fusioni (sezione 6), sugli anticipi sugli assegni alimentari (sezione 7) e sui poteri del Ministro della Giustizia (sezione 8).

Sebbene i procedimenti arbitrali siano esenti dalle disposizioni della legge, agli arbitri e ai tribunali sono concesse notevoli libertà nel determinare come bilanciare efficacemente gli interessi delle parti interessate negli arbitrati in corso. Il Centro Arbitrale Internazionale di Vienna (VIAC) aveva inizialmente annunciato che tutti gli invii e le comunicazioni con i suoi uffici sarebbero stati gestiti esclusivamente per via elettronica fino a nuovo avviso. La sua recente lista di controllo pratica per le udienze a distanza offre un utile punto di riferimento sulle misure preparatorie da prendere in considerazione quando si pianifica lo svolgimento di tali udienze. Questioni giuridiche come il rischio di potenziali impugnazioni dei lodi e il diritto di essere ascoltati e trattati in modo equo sono trattate anche in un articolo pubblicato di recente sul sito web del VIAC.^[2] Nel tentativo di incoraggiare una maggiore collaborazione tra i professionisti del diritto, dei processi e della tecnologia, il PlatformsProtocol è stato lanciato per una consultazione pubblica fino al 31 agosto.^[3] Dal 30 maggio le udienze di persona possono riprendere presso la sede del VIAC, ma la disponibilità di sale rimane limitata.

Inoltre, la Camera di Commercio Internazionale (ICC) continua a portare avanti gli arbitrati in corso, con il Segretariato e il Centro ADR pienamente operativi. Come per la LCIA e l'HKIAC, si consiglia tuttavia che tutte le comunicazioni avvengano per via elettronica. Le misure raccomandate per garantire che le controversie siano risolte in modo economico, equo e rapido sono state rese disponibili attraverso la sua Guidance Note.^[4]

Data la recente ondata di casi di coronavirus, non è prevedibile un calo delle controversie e dei procedimenti arbitrali. Al contrario, è probabile che sorgano nuove cause, non da ultimo in relazione al transito internazionale, alla privacy dei dati, alle biotecnologie, alle assicurazioni, al lavoro e alle controversie commerciali e sugli investimenti. Inoltre, gli effetti delle misure di emergenza attuate a livello nazionale faranno emergere nuove questioni legali riguardanti la violazione, l'esecuzione e l'esenzione di responsabilità, nonché la prevedibilità, la ragionevolezza, la perdita, il danno e l'obbligo di mitigazione.

Opzioni da considerare

Poiché molte parti si trovano a dover ricostruire i rapporti commerciali con metodi diversi dalla rigida applicazione dei termini contrattuali, i processi di risoluzione delle controversie come l'arbitrato rappresentano un'opzione interessante. Alla luce della pandemia COVID-19, sono necessarie nuove opzioni innovative per garantire alle parti l'opportunità di presentare pienamente il proprio caso. I seguenti metodi meritano di essere presi in considerazione:

Rinvio delle udienze di persona fino a quando i procedimenti non saranno di nuovo sicuri.

Sebbene questa opzione consenta alle parti di evitare di dover predisporre gli accordi necessari per un'udienza a distanza, non è chiaro quanto dureranno le attuali restrizioni. Per molte imprese, già messe a dura prova da flussi di cassa incerti o stagnanti, questa potrebbe non essere un'opzione praticabile.

Consentire la risoluzione della controversia "sulle carte".

Questo metodo può rivelarsi utile in relazione a questioni che dipendono meno dalle prove fattuali e dal contraddittorio. Tuttavia, anche in questo caso, l'utilizzo di questo metodo ridurrebbe solo in parte i ritardi nell'aggiudicazione definitiva e provvisoria e potrebbe indurre le parti a risolvere più rapidamente.

Dividere le domande lasciando che solo alcune siano risolte dall'arbitrato

Questo approccio si presta a casi con capi di domanda distinti.

Conduzione di un'udienza a distanza

Dato il coordinamento logistico richiesto nella pianificazione delle udienze a distanza, le parti devono garantire la disponibilità di una connessione internet sicura, nonché l'accessibilità ai documenti necessari e al software/hardware richiesto. Inoltre, devono tenere conto degli orari di seduta, dei fusi orari e della durata del procedimento, nonché della possibilità di creare spazi virtuali distinti per consentire una facile comunicazione tra arbitri e team legali. Le parti dovrebbero prendere in considerazione le raccomandazioni contenute nel Protocollo di Seoul sulla videoconferenza nell'arbitrato internazionale, che copre un'ampia gamma di aspetti pratici per garantire l'equità procedurale. Questa opzione è stata riconosciuta come una valida alternativa anche dalla Camera di Commercio e Industria della Federazione Russav ed è in linea con l'articolo 25(2) del Regolamento Arbitrale ICC 2017.^[6]
Poiché la tecnologia della videoconferenza è già utilizzata di frequente, le delibere delle parti non ne risentiranno. I fascicoli delle udienze possono essere resi disponibili elettronicamente e faciliteranno il lavoro dei professionisti grazie ai riferimenti incrociati ipertestuali e al fatto che i nuovi documenti possono essere resi immediatamente disponibili. Allo stesso modo, i lodi arbitrali possono essere consegnati via e-mail, anche se la trasmissione degli originali e delle copie certificate alle parti può avvenire in una fase successiva. Tuttavia, le firme elettroniche sono diventate una prassi quotidiana nelle transazioni commerciali e quindi non destano preoccupazione. Ciò che rimane poco chiaro è se il foro in cui si svolgerà l'arbitrato consentirà di abbandonare le formalità delle udienze di persona e i tradizionali processi di emissione dei documenti. Si consiglia alle parti di verificare con i propri consulenti il modo migliore di procedere prima di intraprendere un arbitrato a distanza. Dato il crescente ricorso agli strumenti di comunicazione online, è essenziale, tra l'altro, che venga utilizzato un programma di videoconferenza sicuro con crittografia end-to-end e che le sale d'udienza virtuali siano strettamente limitate ai partecipanti assegnati.^[7]
Le parti dovrebbero prendere in considerazione i metodi raccomandati per rispettare un elevato livello di sicurezza online e gli obblighi di protezione dei dati personali nello svolgimento dei procedimenti arbitrali internazionali. A tal fine, possono fare riferimento alle linee guida precauzionali stabilite nel Protocollo 2020 sulla Cybersecurity per l'arbitrato internazionale,^[8] alla Roadmap ICC-IBA per la protezione dei dati nell'arbitrato internazionale,^[9] al Protocollo ICCA-NYC Bar-CPR sulla Cybersecurity nell'arbitrato internazionale^[10] e al Protocollo dell'Accademia Africana sull'udienza virtuale in Africa.

Dove andare a parare

Considerando l'inevitabile afflusso di cause che si prevede deriveranno dagli eventi verificatisi dopo l'epidemia, resta fondamentale che le richieste di risarcimento vengano avviate non appena si possano accertare i fatti necessari. Poiché le istituzioni arbitrali hanno segnalato l'intenzione di continuare a operare, è prudente che le parti interessate valutino con attenzione e tempestività le loro opzioni arbitrali. Le parti private hanno inoltre l'opportunità di rivedere i termini contrattuali esistenti e di considerare l'inserimento dell'uso di strumenti tecnologici nelle regole procedurali dei loro accordi arbitrali. Poiché vi è grande incertezza sulla durata e sulle misure attuate per contenere la diffusione del virus, è fondamentale che le parti stabiliscano un piano di emergenza nel caso in cui le udienze fisiche non siano un'opzione praticabile nelle prossime settimane o mesi. Sebbene la progressione del caso possa essere più lenta, l'utilizzo di strumenti elettronici per la presentazione di documenti, comunicazioni e corrispondenza si è rivelato un'opzione vincente in passato e dovrebbe ora essere ampliata.

In definitiva, il successo di un arbitrato richiede una preparazione adeguata, che a sua volta dipende dalle circostanze specifiche del caso e per la quale non può esistere un quadro di riferimento onnicomprensivo. Rifiutare di adattarsi a queste mutate condizioni per pura convenienza delle consuete pratiche di udienza non può costituire una base giustificabile alla luce delle attuali sfide e dei rischi per la salute che l'epidemia porta con sé. Poiché la giustizia ritardata è giustizia negata, "le istituzioni pubbliche come la Corte devono fare tutto il possibile per facilitare la continuazione dell'economia e dei servizi essenziali del governo, compresa l'amministrazione della giustizia". (Capic v Ford Motor Company of Australia Limited (Adjournment) [2020] FCA 486; paragrafo 5).

La minaccia rappresentata dalla Covid-19 è una minaccia che richiede diligenza e impegno da parte della leadership e del settore sanitario, ma dipende anche dal sostegno della società civile. Pertanto, le parti, gli arbitri e i rappresentanti legali hanno il dovere comune di ridurre al minimo gli effetti dell'epidemia e di arrestarne la diffusione. Lo scoppio del virus ha alterato e continuerà indubbiamente ad alterare le pratiche arbitrali esistenti e costringerà i partecipanti e le parti interessate ad adattarsi, riflettere e migliorare il sistema attuale. Si rivelerà anche la forza trainante per far progredire processi consolidati ma obsoleti, in un modo che non dipende dai rigidi rituali delle pratiche giudiziarie convenzionali, ma che invece può superare le avversità di tempi come questi.