Autriche : L'arbitrage à l'époque de la Covid-19 : une perspective autrichienne

L'augmentation progressive des infections par le COVID-19 a, à l'heure où nous écrivons ces lignes, causé la mort de 655 112 personnes dans le monde (source : OMS). Sa portée mondiale a incontestablement et irrévocablement transformé la vie telle que nous la connaissons, n'épargnant aucune industrie, économie ou interaction personnelle. Les chaînes d'approvisionnement internationales ont été interrompues, le commerce mondial déstabilisé et les marchés boursiers se sont effondrés.

Si certains gouvernements ont choisi de reprendre leurs activités en mettant en œuvre des mesures visant notamment à rouvrir les crèches et les écoles primaires et à lever les restrictions de voyage, d'autres se sont inquiétés du relâchement, voire de l'abandon, des mesures d'endiguement, compte tenu du risque réel de déclencher une nouvelle vague d'infections massives. Pourtant, quelles que soient les considérations politiques qui sous-tendent ces lignes de conduite divergentes, l'incertitude demeure quant à la date à laquelle on peut s'attendre à une reprise totale et sûre des activités économiques.

Comme de nombreuses relations d'affaires ne sont pas en mesure de respecter leurs obligations de service, la pandémie a donné lieu à une série de questions juridiques sur la question de savoir si et dans quelle mesure les réclamations contractuelles sont exécutoires et sur la question de savoir qui doit supporter les conséquences économiques en l'absence d'une responsabilité clairement attribuable. S'il serait malavisé d'anticiper l'impact de la crise du coronavirus sur l'arbitrage international, on ne peut nier l'impact qu'elle a eu jusqu'à présent. Des audiences d'arbitrage ont été reportées et des conférences internationales annulées. Des directives contradictoires s'appliquant aux différents lieux où se trouvent les parties, les arbitres et les témoins, des inquiétudes persistent quant à la manière de mener des audiences en toute sécurité dans un avenir prévisible. Cependant, comme beaucoup craignent que le virus ne devienne endémique et que les interventions non médicales, comme la distanciation sociale, devraient rester en place dans un avenir prévisible, de nouvelles voies sont nécessaires pour relever les nouveaux défis juridiques. C'est là que l'arbitrage, grâce à son recours aux outils en ligne, peut apporter la flexibilité nécessaire en ces temps sans précédent.

Ce qui suit traite de l'impact et des défis posés par COVID-19 à ceux qui s'engagent dans l'arbitrage. Il abordera les dispositions adoptées par le système judiciaire autrichien et décrira les méthodes et les solutions possibles pour mener des audiences d'arbitrage dans le contexte de la COVID-19.

La réponse autrichienne

Afin d'éviter les retards perpétuels, les principales institutions d'arbitrage ont proposé un certain nombre de mesures alternatives sur la manière de mener les procédures d'arbitrage.

Cherchant à minimiser le nombre de perturbations potentielles, exacerbées par ceux qui cherchent à se soustraire à la responsabilité arbitrale, les lignes directrices institutionnelles ont été et continuent d'être régulièrement mises à jour. Les réponses ont été très variées, beaucoup ayant recours à des réunions virtuelles, à des conférences téléphoniques et à de nouveaux canaux pour la soumission de documents et le dépôt de demandes.

La conduite de procédures arbitrales en l'absence d'audiences en personne constitue un détournement fondamental de ce qui a longtemps été perçu comme un élément indispensable d'une procédure régulière.

Le système judiciaire autrichien a reconnu la nécessité d'une telle approche révisée en adoptant de nouvelles stratégies qui s'écartent des traditions bien établies et des techniques éprouvées précédemment considérées comme instrumentales pour les procédures arbitrales.

Le 25 mars 2020, le gouvernement autrichien a adopté la Bundesgesetz betreffend Begleitmaßnahmen zu COVID-19 in der Justiz ("loi fédérale autrichienne sur les mesures Covid-19 pour le système judiciaire"), qui doit rester en vigueur jusqu'au 31 décembre 2020. Sa première partie décrit les règles relatives aux affaires civiles, en mettant l'accent sur l'interruption des délais de procédure ainsi que sur la suspension des délais pour engager une procédure, y compris le délai de prescription. Cependant, c'est l'introduction de restrictions pour les procédures orales et la signification des actes de procédure qui mérite d'être soulignée. Outre les limites à la liberté de circulation déjà mises en place, les auditions ne pourront avoir lieu qu'en cas de nécessité absolue. Toute forme de communication doit être effectuée par des moyens technologiques, qu'il s'agisse du téléphone ou de la vidéoconférence, tandis que le transfert physique de documents doit se faire par voie postale et ne doit être utilisé qu'en cas d'urgence. Le système de dépôt électronique des documents judiciaires reste pleinement opérationnel. La loi fournit également des informations sur les effets d'une éventuelle cessation des services judiciaires fournis par les tribunaux autrichiens (article 4), sur l'impact d'un défaut de paiement en vertu de l'article 156a, paragraphe 1, du code autrichien de l'insolvabilité (article 5), sur la prolongation des délais de contrôle des fusions (article 6), sur les avances sur les pensions alimentaires (article 7) et sur les pouvoirs du ministre de la justice (article 8).

Bien que les procédures d'arbitrage soient exemptées des dispositions de la loi, les arbitres et les tribunaux disposent d'une grande liberté pour déterminer comment équilibrer efficacement les intérêts des parties prenantes dans les arbitrages en cours. Le Centre international d'arbitrage de Vienne (VIAC) avait initialement annoncé que toutes les soumissions et communications avec ses bureaux seraient exclusivement traitées par voie électronique jusqu'à nouvel ordre. La liste de contrôle pratique pour les audiences à distance qu'il vient de publier offre un point de référence utile sur les mesures préparatoires à prendre en compte lorsque l'on prévoit de tenir de telles audiences. Des questions juridiques telles que le risque de contestation des sentences arbitrales et le droit d'être entendu et traité de manière égale sont également abordées dans un article récemment publié sur son site web^[2]. Cherchant à encourager une plus grande collaboration entre les professionnels du droit, de la procédure et de la technologie, le PlatformsProtocol a été lancé pour consultation publique jusqu'au 31 août^[3]. Depuis le 30 mai, les audiences en personne peuvent reprendre dans les locaux de l'ACCV, bien que la disponibilité des salles reste limitée.

Par ailleurs, la Chambre de commerce internationale (CCI) continue de faire progresser les arbitrages en cours, son secrétariat et son centre ADR restant pleinement opérationnels. Comme pour la LCIA et la HKIAC, il est toutefois conseillé de communiquer par voie électronique. Les mesures recommandées pour garantir que les différends soient réglés de manière rentable, équitable et rapide ont été publiées dans sa note d'orientation^[4].

Compte tenu de l'augmentation récente du nombre de cas de coronavirus, il ne faut pas s'attendre à une diminution des litiges et des procédures d'arbitrage. Au contraire, de nouvelles demandes sont susceptibles d'apparaître, notamment en ce qui concerne le transit international, la confidentialité des données, la biotechnologie, l'assurance, l'emploi ainsi que les litiges commerciaux et d'investissement. En outre, les effets des mesures d'urgence mises en œuvre au niveau national précipiteront de nouvelles questions juridiques concernant la violation, l'exécution et l'exonération de responsabilité, ainsi que la prévisibilité, le caractère raisonnable, la perte, le dommage et l'obligation d'atténuer les effets.

Options à prendre en considération

Alors que de nombreuses parties se trouvent dans l'obligation de reconstruire leurs relations commerciales par des méthodes autres que l'application stricte des clauses contractuelles, les processus de résolution des litiges tels que l'arbitrage constituent une option attrayante. À la lumière de la pandémie de COVID-19, de nouvelles options innovantes sont nécessaires pour s'assurer que les parties ont la possibilité de présenter pleinement leurs arguments. Les méthodes suivantes méritent d'être envisagées :

Ajourner les audiences en personne jusqu'à ce que ces procédures soient à nouveau considérées comme sûres.

Bien que cette option permette aux parties d'éviter d'avoir à prendre les dispositions nécessaires pour une audience à distance, on ne sait pas combien de temps dureront les restrictions actuelles. Étant donné que de nombreuses entreprises sont déjà soumises à de fortes pressions en raison de flux de trésorerie incertains ou stagnants, il se peut que cette option ne soit pas viable.

Permettre de résoudre le litige "sur le papier"

Cette méthode peut s'avérer utile pour les questions qui dépendent moins des preuves factuelles et du contre-interrogatoire. Cependant, même dans ce cas, cette méthode ne réduirait qu'en partie les délais d'attribution des sentences finales et provisoires et pourrait inciter les parties à régler leur différend plus rapidement.

Diviser les demandes en n'en laissant qu'une partie à résoudre par arbitrage

Cette approche se prête aux affaires comportant des chefs de demande distincts.

Tenue d'une audience à distance

Compte tenu de la coordination logistique nécessaire à la planification des audiences à distance, les parties doivent s'assurer de la disponibilité d'une connexion Internet sécurisée ainsi que de l'accessibilité des documents et des logiciels/matériels nécessaires. En outre, elles doivent tenir compte des heures d'ouverture, des fuseaux horaires et de la durée de la procédure, ainsi que de la possibilité de créer des espaces virtuels distincts pour faciliter la communication entre les arbitres et les équipes juridiques. Les parties devraient envisager de s'inspirer des recommandations énoncées dans le protocole de Séoul sur la vidéoconférence dans l'arbitrage international, qui couvre un large éventail d'aspects pratiques visant à garantir l'équité de la procédure. Cette option a également été reconnue comme une solution viable par la Chambre de commerce et d'industrie de la Fédération de Russiev et est conforme à l'article 25(2) du Règlement d'arbitrage 2017 de la CCI^[6].
La technologie de la vidéoconférence étant déjà fréquemment utilisée, les délibérations des parties ne risquent pas d'être affectées. Les dossiers d'audience peuvent être mis à disposition par voie électronique et faciliteront le travail des praticiens grâce aux références croisées hyperliées et au fait que les nouveaux documents peuvent être mis à disposition immédiatement. De même, les sentences arbitrales peuvent être transmises par courrier électronique, bien que la transmission des originaux et des copies certifiées aux parties puisse avoir lieu à un stade ultérieur. Néanmoins, les signatures électroniques sont devenues monnaie courante dans les transactions commerciales et ne suscitent donc pas d'inquiétude. Ce qui n'est pas clair, c'est si le forum dans lequel l'arbitrage est censé se dérouler permettra de s'écarter des formalités des audiences en personne et des processus traditionnels de délivrance des documents. C'est pourquoi il est conseillé aux parties de se renseigner auprès de leur conseil sur la meilleure façon de procéder avant de s'engager dans une procédure d'arbitrage à distance. Étant donné le recours accru aux outils de communication en ligne, il est essentiel, entre autres, d'utiliser un programme de vidéoconférence sécurisé avec un cryptage de bout en bout et de limiter strictement les salles d'audience virtuelles à un nombre restreint de participants^[7].
Les parties devraient examiner les méthodes recommandées pour respecter un niveau élevé de sécurité en ligne ainsi que les obligations en matière de protection des données à caractère personnel lorsqu'elles mènent des procédures d'arbitrage international. À cette fin, elles peuvent se référer aux lignes directrices de précaution énoncées dans le Protocole 2020 sur la cybersécurité pour l'arbitrage international^[8], la feuille de route ICC-IBA sur la protection des données dans l'arbitrage international^[9], le Protocole ICCA-NYC Bar-CPR sur la cybersécurité dans l'arbitrage international^[10], ainsi que le Protocole de l'Académie africaine sur l'audition virtuelle en Afrique^[11].

Que faire à présent ?

Compte tenu de l'inévitable afflux d'affaires qui devraient découler des événements survenus depuis l'épidémie, il est primordial que les plaintes soient déposées dès que les faits nécessaires peuvent être établis. Les institutions d'arbitrage ayant fait part de leur intention de poursuivre leurs activités, il est prudent que les parties prenantes évaluent soigneusement et rapidement leurs options en matière d'arbitrage. Les parties privées ont également la possibilité de revoir les clauses contractuelles existantes et d'envisager d'intégrer l'utilisation d'outils technologiques dans les règles de procédure de leurs conventions d'arbitrage. En raison de la grande incertitude concernant la durée et les mesures mises en œuvre pour contenir la propagation du virus, il est essentiel que les parties établissent un plan d'urgence au cas où les audiences physiques ne seraient pas une option réalisable dans les semaines ou les mois à venir. Bien que la progression de l'affaire puisse être plus lente, l'utilisation d'outils électroniques pour la soumission de documents, la communication et la correspondance s'est avérée être une option efficace dans le passé et devrait maintenant être développée.

En fin de compte, le succès d'un arbitrage exige une préparation adéquate qui, à son tour, dépendra des circonstances spécifiques de l'affaire et pour laquelle il ne peut y avoir de cadre exhaustif. Refuser de s'adapter à ces nouvelles conditions en raison de la simple commodité des pratiques d'audition habituelles ne peut constituer une base justifiable à la lumière des défis actuels et des risques pour la santé que l'épidémie entraîne. La justice différée étant un déni de justice, "les institutions publiques telles que la Cour doivent faire tout ce qui est en leur pouvoir pour faciliter la poursuite de l'économie et des services essentiels du gouvernement, y compris l'administration de la justice" (Capic v Ford Motor Company). (Capic v Ford Motor Company of Australia Limited (Adjournment) [2020] FCA 486 ; paragraphe 5).

La menace que représente Covid-19 exige de la diligence et de l'engagement de la part des dirigeants et du secteur des soins de santé, mais elle dépend également du soutien de la société civile. À ce titre, les parties, les arbitres et les représentants légaux ont le devoir commun de minimiser les effets de l'épidémie et d'enrayer sa propagation. L'apparition du virus a modifié et continuera sans aucun doute à modifier les pratiques d'arbitrage existantes et obligera les participants et les parties prenantes à s'adapter, à réfléchir et à améliorer le système actuel. Elle s'avérera également être la force motrice pour faire avancer des processus bien établis mais dépassés d'une manière qui dépend moins des rituels rigoureux des pratiques judiciaires conventionnelles et qui peut au contraire transcender les adversités de temps tels que ceux que nous vivons actuellement.