Austria: El arbitraje en tiempos de Covid-19: una perspectiva austriaca

El aumento progresivo de las infecciones por COVID-19 se ha cobrado, en el momento de escribir estas líneas, un total de 655.112 muertes (fuente: OMS) en todo el mundo. Su alcance mundial ha transformado indiscutible e irrevocablemente la vida tal como la conocemos, sin dejar intacta ninguna industria, economía o interacción personal. Las cadenas internacionales de suministro se han interrumpido, el comercio mundial se ha desestabilizado y los mercados bursátiles se han desplomado.

Mientras que algunos gobiernos han optado por reanudar la actividad con medidas como la reapertura de guarderías y escuelas primarias y el levantamiento de las restricciones de viaje, otros han expresado su preocupación por la relajación o incluso el abandono de las medidas de contención ante el riesgo real de desencadenar una nueva oleada de infecciones masivas. Sin embargo, independientemente de las consideraciones políticas que subyacen a estas líneas de actuación divergentes, persiste la incertidumbre sobre cuándo puede esperarse una reanudación plena y segura de las actividades económicas.

Como numerosas relaciones comerciales son incapaces de mantener sus obligaciones de servicio, la pandemia ha dado lugar a una serie de cuestiones jurídicas sobre si las reclamaciones contractuales son exigibles y en qué medida, y sobre quién debe soportar las consecuencias económicas en ausencia de una culpa claramente asignable. Aunque anticipar cómo afectará la crisis del coronavirus al arbitraje internacional sería erróneo, su impacto hasta ahora no puede negarse. Se han aplazado audiencias de arbitraje y cancelado conferencias internacionales. Con directivas contradictorias que se aplican a las diferentes ubicaciones de las partes, los árbitros y los testigos, persiste la preocupación sobre cómo llevar a cabo las audiencias de forma segura en un futuro próximo. Sin embargo, dado que muchos temen que el virus se convierta en endémico y que se espera que las intervenciones no médicas, como el distanciamiento social, sigan vigentes en un futuro previsible, se necesitan nuevas vías para sortear los nuevos retos jurídicos. Es aquí donde el arbitraje, en virtud de su recurso a herramientas en línea, puede proporcionar la flexibilidad necesaria en estos tiempos sin precedentes.

A continuación se abordarán el impacto y los retos que plantea la COVID-19 a quienes se dedican al arbitraje. Se abordarán las disposiciones adoptadas por el sistema judicial austriaco, así como los métodos y posibles soluciones para llevar a cabo audiencias de arbitraje en el contexto de la COVID-19.

La respuesta austriaca

Para tratar de evitar los retrasos perpetuos, las principales instituciones arbitrales han ofrecido una serie de medidas alternativas sobre cómo llevar a cabo los procedimientos arbitrales.

Tratando de minimizar el número de posibles interrupciones, exacerbadas por aquellos que tratan de eludir la responsabilidad arbitral, las directrices institucionales se han actualizado y se siguen actualizando periódicamente. Las respuestas han sido muy variadas, y muchos han recurrido a reuniones virtuales, conferencias telefónicas y nuevos canales para la presentación de documentos y la presentación de solicitudes.

Llevar a cabo procedimientos arbitrales en ausencia de audiencias en persona constituye una desviación fundamental de lo que se ha percibido durante mucho tiempo como un elemento indispensable del debido proceso.

El sistema judicial austriaco ha reconocido la necesidad de este enfoque revisado mediante la adopción de nuevas estrategias que se apartan de tradiciones bien establecidas y de técnicas fiables que anteriormente se consideraban instrumentales para los procedimientos arbitrales.

El 25 de marzo de 2020, el Gobierno austriaco estableció la Bundesgesetz betreffend Begleitmaßnahmen zu COVID-19 in der Justiz ("Ley Federal Austriaca sobre Covid-19-Medidas para el Sistema Judicial"), que estará en vigor hasta el 31 de diciembre de 2020. Su primera parte esboza las normas relativas a los asuntos civiles, centrándose en las interrupciones de los plazos procesales, así como en la suspensión de los plazos para incoar procedimientos, incluida la prescripción. Sin embargo, es la introducción de restricciones para los procedimientos orales y la notificación de procesos lo que merece ser destacado. Aparte de los límites a la libertad de circulación ya establecidos, las vistas orales sólo podrán celebrarse si se demuestra la extrema necesidad. Cualquier forma de comunicación se realizará por medios tecnológicos, ya sea teléfono o videoconferencia, mientras que la transferencia física de documentos se realizará por correo y sólo se utilizará en caso de urgencia. El Sistema Electrónico de Presentación de Documentos ante los Tribunales sigue siendo plenamente operativo. La Ley también ofrece información sobre los efectos de un posible cese de los servicios judiciales prestados por los tribunales austriacos (sección 4), el impacto del impago en virtud del apartado 1 del artículo 156a del Código de Insolvencia austriaco (sección 5), las prórrogas de los plazos de control de las fusiones (sección 6), los anticipos de las pensiones alimenticias (sección 7) y las competencias del Ministro de Justicia (sección 8).

Aunque los procedimientos de arbitraje están exentos de las disposiciones establecidas en la Ley, se confía a los árbitros y tribunales importantes libertades a la hora de determinar cómo equilibrar eficazmente los intereses de las partes interesadas en los arbitrajes pendientes. El Centro Internacional de Arbitraje de Viena (VIAC) había anunciado inicialmente que todas las presentaciones y comunicaciones con sus oficinas se tramitarían exclusivamente por vía electrónica hasta nuevo aviso. Su recién publicada Lista de comprobación práctica para audiencias a distancia ofrece un punto de referencia útil sobre las medidas preparatorias que deben tenerse en cuenta al planificar la celebración de este tipo de audiencias. Cuestiones jurídicas como el riesgo de posibles impugnaciones de laudos, así como el derecho a ser oído y tratado en pie de igualdad, también se abordan en un artículo publicado recientemente y disponible en su sitio web^[2] Con el objetivo de fomentar una mayor colaboración entre los profesionales jurídicos, procesales y tecnológicos, el Protocolo de Plataformas se ha sometido a consulta pública hasta el 31 de agosto^[3] Desde el 30 de mayo pueden reanudarse las audiencias presenciales en las instalaciones del VIAC, aunque la disponibilidad de salas sigue siendo limitada.

Por otra parte, la Cámara de Comercio Internacional (CCI) sigue adelante con los arbitrajes pendientes, y su Secretaría y su Centro de ADR siguen plenamente operativos. No obstante, al igual que la LCIA y la HKIAC, se aconseja que todas las comunicaciones se realicen por vía electrónica. Las medidas recomendadas para garantizar que las disputas se resuelvan de manera rentable, justa y rápida, se han puesto a disposición a través de su Nota de Orientación^[4].

Dada la reciente oleada de casos de coronavirus, no cabe esperar una disminución de los litigios y procedimientos arbitrales. Por el contrario, es probable que surjan nuevas demandas, sobre todo en relación con el tránsito internacional, la privacidad de los datos, la biotecnología, los seguros, el empleo, así como las disputas comerciales y de inversión. Además, los efectos de las medidas de emergencia aplicadas a nivel nacional precipitarán nuevas cuestiones jurídicas relativas al incumplimiento, la ejecución y la exención de responsabilidad, así como a la previsibilidad, el carácter razonable, las pérdidas, los daños y el deber de mitigación.

Opciones a considerar

Dado que muchas partes se ven obligadas a reconstruir sus relaciones comerciales mediante métodos distintos de la aplicación estricta de las cláusulas contractuales, los procesos de resolución de litigios como el arbitraje constituyen una opción atractiva. A la luz de la pandemia del COVID-19, se necesitan nuevas opciones innovadoras para garantizar que se ofrece a las partes la oportunidad de presentar plenamente su caso. Merece la pena considerar los siguientes métodos:

Aplazamiento de las audiencias presenciales hasta que dichos procedimientos vuelvan a ser considerados seguros.

Aunque esta opción permite a las partes evitar tener que adoptar las medidas necesarias para celebrar una vista a distancia, no está claro cuánto durarán las restricciones actuales. Con muchas empresas ya sometidas a fuertes tensiones debido a flujos de caja inciertos o estancados, puede que esta opción no sea viable.

Permitir que el litigio se resuelva "sobre el papel"

Este método puede resultar útil en relación con cuestiones que dependen menos de pruebas objetivas y repreguntas. Sin embargo, incluso en ese caso, el uso de este método sólo reduciría en parte los retrasos en los laudos definitivos y provisionales y podría inducir a las partes a llegar a un acuerdo más rápidamente.

Dividir las demandas dejando sólo algunas para ser resueltas por arbitraje

Este método se presta a casos con distintas pretensiones.

Celebrar una audiencia a distancia

Dada la coordinación logística que requiere la planificación de audiencias a distancia, las partes deben garantizar la disponibilidad de una conexión segura a Internet, así como la accesibilidad a los documentos necesarios y al software y hardware requeridos. Además, deben tener en cuenta las horas de sesión, las zonas horarias y la duración de los procedimientos, así como la posibilidad de crear espacios virtuales diferenciados para facilitar la comunicación de los árbitros y los equipos jurídicos. Las partes deberían considerar la posibilidad de inspirarse en las recomendaciones establecidas en el Protocolo de Seúl sobre videoconferencia en el arbitraje internacional, que abarca una amplia gama de aspectos prácticos para garantizar la equidad procesal. Esta opción también ha sido reconocida como una alternativa viable por la Cámara de Comercio e Industria de la Federación de Rusiav y está en consonancia con el artículo 25(2) del Reglamento de Arbitraje de la CCI de 2017^[6].
Dado que la tecnología de videoconferencia ya se utiliza con frecuencia, no es probable que las deliberaciones de las partes se vean afectadas. Los paquetes de audiencias pueden estar disponibles electrónicamente y facilitarán el trabajo de los profesionales debido a las referencias cruzadas hipervinculadas y al hecho de que los nuevos documentos pueden estar disponibles inmediatamente. Del mismo modo, los laudos arbitrales pueden entregarse por correo electrónico, aunque la transmisión de originales y copias certificadas a las partes puede producirse en una fase posterior. No obstante, las firmas electrónicas se han convertido en algo cotidiano en las transacciones comerciales y, por lo tanto, no demuestran ser motivo de preocupación. Lo que sigue sin estar claro es si el foro en el que se pretende que tenga lugar el respectivo arbitraje permitirá apartarse de las formalidades de las audiencias en persona y de los procesos tradicionales de emisión de documentos. Es aquí donde se aconseja a las partes que confirmen con su abogado cuál es la mejor manera de proceder antes de comprometerse en un arbitraje a distancia. Dada la creciente dependencia de las herramientas de comunicación en línea, es esencial que, entre otras cosas, se utilice un programa de videoconferencia seguro con encriptación de extremo a extremo y que las salas de audiencias virtuales estén estrictamente limitadas a los participantes asignados^[7].
Las partes deben considerar los métodos recomendados sobre cómo adherirse a un alto nivel de seguridad en línea, así como las obligaciones de privacidad de protección de datos al llevar a cabo procedimientos de arbitraje internacional. Para ello, pueden consultar las directrices de precaución establecidas en el Protocolo de Ciberseguridad 2020 para el Arbitraje Internacional,^[8 ] la Hoja de Ruta ICC-IBA para la Protección de Datos en el Arbitraje Internacional,^[9 ] el Protocolo ICCA-NYC Bar-CPR sobre Ciberseguridad en el Arbitraje Internacional^[10] así como el Protocolo de la Academia Africana sobre Audiencias Virtuales en África.

Hacia dónde nos dirigimos

Teniendo en cuenta la inevitable afluencia de casos que se espera que surjan de los acontecimientos desde el brote, sigue siendo primordial que las demandas se inicien tan pronto como puedan establecerse los hechos necesarios. Dado que las instituciones arbitrales han manifestado su intención de seguir funcionando, es prudente que las partes interesadas sopesen sus opciones de arbitraje con cuidado y celeridad. Las partes privadas también tienen la oportunidad de revisar los términos contractuales existentes y considerar la incorporación del uso de herramientas tecnológicas en las normas procesales de sus acuerdos de arbitraje. Dado que existe una gran incertidumbre sobre la duración y las medidas aplicadas para contener la propagación del virus, es crucial que las partes establezcan un plan de contingencia en caso de que las audiencias presenciales no sean una opción viable en las próximas semanas o meses. Si bien la progresión de los casos puede ser más lenta, aprovechar la herramienta electrónica para la presentación de documentos, la comunicación y la correspondencia han demostrado ser opciones exitosas en el pasado y ahora deberían ampliarse.

En última instancia, el éxito de cualquier arbitraje requiere una preparación adecuada que, a su vez, dependerá de las circunstancias específicas del caso y para la que no puede existir un marco omnicomprensivo. Negarse a adaptarse a estas condiciones cambiantes por la mera conveniencia de las prácticas habituales de audiencia, no puede proporcionar una base justificable a la luz de los desafíos actuales y los riesgos para la salud que la epidemia trae consigo. Dado que la justicia retrasada es justicia denegada, "las instituciones públicas como el Tribunal deben hacer todo lo posible para facilitar la continuación de la economía y los servicios esenciales del gobierno, incluida la administración de justicia". (Capic v Ford Motor Company of Australia Limited (Adjournment) [2020] FCA 486; párrafo 5).

La amenaza que plantea Covid-19 requiere diligencia y compromiso por parte de los dirigentes y el sector sanitario, pero también depende del apoyo de la sociedad civil. Por ello, tanto las partes como los árbitros y los representantes legales tienen el deber compartido de minimizar los efectos de la epidemia y detener su propagación. El brote del virus ha alterado y, sin duda, seguirá alterando las prácticas de arbitraje existentes y obligará a los participantes y a las partes interesadas a adaptarse, reflexionar y mejorar el sistema actual. También demostrará ser la fuerza motriz para hacer avanzar procesos bien establecidos pero anticuados de una forma que dependa menos de los estrictos rituales de las prácticas judiciales convencionales y que, en cambio, pueda trascender las adversidades de tiempos como los actuales.