Voldgift og retssager i civilretlige og common law-jurisdiktioner
Voldgiftsrettens, parternes og deres advokaters juridiske baggrund kan påvirke omfanget af oplysningspligt og fremlæggelse, hvilket er et vigtigt punkt i forskellen mellem common law og civil law. Advokater og voldgiftsdommere med amerikansk baggrund kan være vant til vidtrækkende fremlæggelse af dokumenter og andre relevante oplysninger, som omfatter omfattende anmodninger om fremlæggelse af dokumenter og andre relevante oplysninger. Dette er ikke en generalisering af common law, da fremlæggelsen er meget mere begrænset i England og Wales. I civilretlige jurisdiktioner er bevisoptagelse i høj grad kontrolleret af retten. I international voldgiftspraksis er ingen af disse tilgange strengt taget afspejlet; fremlæggelse er generelt begrænset og afhænger af de proceduremæssige beslutninger, der træffes. Parterne bør være opmærksomme på voldgiftsmændenes juridiske baggrund, da det kan påvirke, hvordan anmodninger om brede kategorier af dokumenter eller vidneudsagn før høringen håndteres.
Omfanget af opdagelse/afsløring er en vigtig faktor for parterne, når de skal beslutte, om de vil mægle eller føre en retssag. Det er sagsspecifikt; i USA skal det f.eks. overvejes, om en omfattende fremlæggelse er til gavn eller skade for ens sag. Faktisk kan mange udenlandske parter, der driver forretning i USA, finde det fordelagtigt at insistere på voldgiftsklausuler for at undgå omfattende bevisførelse. Omvendt kan international voldgift være en fordel for parter i civilretlige jurisdiktioner, som kan drage fordel af en procedure, der omfatter bevisførelse og offentliggørelse, som ikke ville være tilgængelig ved nationale domstole.
Ligeledes kan civilretlige parter drage fordel af kontradiktorisk krydsforhør af vidner. Selv om dette ikke er en del af den civilretlige tradition, er det fastsat i IBA's regler og er generelt veletableret i international voldgift. For advokater, der er uddannet i common law, giver det dog problemer, da mundtlige vidneudsagn sjældent er tilladt i international voldgift. Derudover kan disse advokater være nødt til at foretage krydsninger på grundlag af mindre dokumentarisk bevismateriale, end de er vant til, i betragtning af det mere begrænsede omfang af offentliggørelse, der er diskuteret ovenfor.
Gældende lov Common Law vs. Civil Law
Når man skal vælge en materiel lov, skal man gøre sig forskellige overvejelser. Den lov, der gælder for en tvist, kan f.eks. afgøre, om en kontrakt er bindende, gyldig eller kan håndhæves, hvordan kontrakter fortolkes, udfyldning af huller og mange andre spørgsmål. Når det drejer sig om kontraktfortolkninger, vil lovgivningen i USA og England sandsynligvis lægge vægt på det bogstavelige sprog i parternes aftale, mens civilretlige jurisdiktioner generelt tager mere hensyn til generelle principper om god tro og rimelighed.
Derudover skal parterne være opmærksomme på sondringen mellem processuel og materiel ret, som ikke altid er entydig og kan have betydelige konsekvenser. For eksempel betragter common law-jurisdiktioner typisk forældelsesfrister som processuelle, mens de i civilretlige jurisdiktioner er materiel ret. Selvom common law-jurisdiktioner bevæger sig i retning af civilretten, kan det alligevel skabe uoverensstemmelser. Loven om erstatning og afhjælpning betragtes også som procedure i common law og som substans i civil law. Også her er common law-tilgangen ved at nærme sig civilretten.
Lovvalget afgør naturligvis, hvordan der argumenteres i sager, og hvordan der træffes juridiske afgørelser. Parter, der vælger common law, vil forvente at kunne trække på analog retspraksis for at ræsonnere sig frem til et resultat. Parter, der vælger civilret, vil på den anden side forvente, at voldgiftsdommeren baserer sin afgørelse på en kodificeret juridisk ramme.
Lovvalgsbestemmelser i civilretlige og common law-lande
Generelt tillader både civilretlige og common law-jurisdiktioner, at parterne aftaler en anden retsplejelov end den, der gælder på det sted, hvor voldgiften finder sted. Civilretlige jurisdiktioner indeholder ofte specifikke bestemmelser om dette. Artikel 182 i den schweiziske lov om international privatret bestemmer, at "[p]arterne kan, direkte eller ved henvisning til voldgiftsregler, fastlægge voldgiftsproceduren; de kan også underkaste den en proceslov efter eget valg." Artikel 1509 i den franske civile retsplejelov siger, at "en voldgiftsaftale kan definere den procedure, der skal følges i voldgiftssagen, direkte eller ved henvisning til voldgiftsregler eller procedureregler." Retspraksis fra forskellige civilretlige jurisdiktioner har også ved flere lejligheder anerkendt parternes frihed til at vælge udenlandsk voldgiftslov[1]. Også japanske og tyrkiske domstole har anerkendt dette princip.
I USA anses Federal Arbitration Act (FAA) også generelt for at tillade parterne at blive enige om den processuelle lov, der gælder for voldgiftssagen. Fifth Circuit Court i Karaha Bodas Co., LLC v. Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara, 364 F.3d 274, 291-92 (5th Cir. 2004) mente, at parterne valgte schweizisk retspleje. I Remy Amérique, Inc. v. Touzet Distrib. SARL, 816 F.Supp. 213, 216-17 (S.D.N.Y. 1993), blev det fastslået, at "parterne frit kan inkludere en lovvalgsbestemmelse i deres aftale, som har indflydelse på procedurereglerne." Også i Storbritannien og andre common law-jurisdiktioner som Indien og Hong Kong accepteres dette[2].
I alle jurisdiktioner er parternes frihed til at vælge en udenlandsk retspleje selvfølgelig begrænset af obligatoriske interne og eksterne retsplejekrav i den jurisdiktion, hvor sagen har sit sæde. Intern proceduremæssig beskyttelse omfatter f.eks. ligebehandling af parterne og tilstrækkelige muligheder for at blive hørt[3]. Ekstern beskyttelse indebærer især obligatoriske krav til nationale domstole om at bevare tilsynskompetence over voldgiftssager, der gennemføres på lokalt territorium[4].
Ikke desto mindre er det stadig ualmindeligt, at parterne vælger en anden retsplejelov end den, der gælder på stedet. Når parterne ikke træffer et valg, vil den gældende lov næsten altid være loven på stedet, og domstolene i begge jurisdiktioner udviser stor respekt for voldgiftsretterne, når de skal træffe en beslutning om lovvalg[5].
Når det gælder den gældende materielle ret, giver stort set alle moderne nationale voldgiftsordninger udtrykkeligt voldgiftsmænd beføjelse til at vælge den materielle ret, der skal gælde for parternes tvist, hvis der ikke foreligger en lovvalgsklausul[6]. 187 i den schweiziske lov om international privatret; Art. 1511 i den franske civile retsplejelov og §603(2) i den østrigske civile retsplejelov. Selvom FAA ikke indeholder en sådan udtrykkelig bestemmelse, har domstolene anerkendt, at voldgiftstribunaler har beføjelse til at vælge den lov, der skal anvendes på substansen i parternes tvist[7].
Håndhævelse af kendelser i civilretlige lande og common law-lande
New York-konventionen er det centrale instrument, når man diskuterer anerkendelse og fuldbyrdelse af udenlandske voldgiftskendelser. I betragtning af det store antal stater, der er parter i konventionen (166), er der en betydelig harmonisering af voldgiftsreglerne i common law- og civil law-lande. Generelt er domstole i common law- og civil law-jurisdiktioner positivt indstillet over for håndhævelse, hvilket betyder, at grundene til at nægte håndhævelse anvendes snævert. Det anerkendes også på tværs af juridiske traditioner, at den part, der modsætter sig anerkendelse og fuldbyrdelse af en voldgiftskendelse, har bevisbyrden for, at en af konventionens undtagelser finder anvendelse.
Procedurereglerne er dog ikke ensartede. En grundlæggende forskel er, at i common law-lande kræver håndhævelsen af en kendelse, at der afsiges en dom på baggrund af kendelsen. Derfor er det dommen og ikke kendelsen, der kan fuldbyrdes. I civilretlige jurisdiktioner håndhæves en voldgiftskendelse derimod ved en erklæring om eksigibilitet, hvilket betyder, at selve kendelsen håndhæves. Nationale procedurer varierer i denne henseende[8].
Forskellige juridiske doktriner i forskellige jurisdiktioner og juridiske familier betyder, at overvejelserne om konventionens undtagelser vil variere. Når det gælder manglende handleevne i henhold til artikel V(1)(a), er juridiske personers handleevne i de fleste civilretlige jurisdiktioner reguleret af loven på enhedens hjemsted, mens common law-domstole normalt ser på det sted, hvor enheden er stiftet. Disse forskelle bør ikke generaliseres for meget: Når det drejer sig om at nægte en part mulighed for at fremlægge sin sag (artikel V(1)(b)), giver nationale domstole i både civilretlige og common law-jurisdiktioner voldgiftsmænd et stort skøn på trods af meget forskellige tilgange til offentliggørelse og vidneudsagn (f.eks. krydsforhør), som civilretlige og common law-domstole anvender[9].
Spørgsmålet om tredjepartsfinansiering i civilretlige lande og common law-lande
Generelt set er tredjepartsfinansiering tilgængelig for parter i voldgiftssager i de fleste større kommercielle jurisdiktioner, uanset om det er civilret eller common law. Regulering af tredjepartsfinansiering kan inddeles i tre kategorier: lovgivning, ad hoc-regulering gennem retspraksis og selvregulering. Disse stemmer dog ikke helt overens med de juridiske traditioner.
Lovgivningsmæssige tilgange kan ses i Hong Kong og Singapore. I 2019 indførte Hongkong f.eks. lovændringer, der gør tredjepartsfinansiering af voldgiftssager med sæde i Hongkong lovlig. Begge jurisdiktioner stiller krav om bl.a. offentliggørelse og berettigelse af tredjepartsfinansiører.
Den ad hoc/retlige tilgang er blevet anvendt i common law-jurisdiktionerne i USA, England og Wales samt Australien. Common law-forbuddet mod underholdsbidrag og champerty udgør en barriere for tredjepartsfinansiering, men domstolene har valgt en tilladelig tilgang. I England og Wales vil tredjepartsfinansiering f.eks. ikke blive anset for at udgøre underholdsbidrag eller formuefællesskab, medmindre der er et element af upassendehed[10]. Australien er mere tolerant og har et af de mest udviklede markeder for tredjepartsfinansiering. I USA er tredjepartsfinansiering nyere, og tilgangen afhænger af den enkelte stat. En bemærkelsesværdig afvigelse er Irland, hvor en højesteretsdom fra 2017 fastslog, at tredjepartsfinansiering ikke er tilladt, da champerty fortsat er en kriminel handling.
Også Østrig har indtil videre haft en ad hoc-tilgang, hvor tredjepartsfinansiering er blevet godkendt af domstolene, men hvor der ikke er nogen juridisk eller lovgivningsmæssig ramme. Tredjepartsfinansiering er dog begrænset af regler og bestemmelser om advokaters professionelle adfærd.
Selvregulering kan ses i Frankrig, hvor tredjepartsfinansiering ikke er udtrykkeligt tilladt i nogen lovgivning, og hvor retspraksis er begrænset. En resolution fra 2017 fra Paris Bar Council støtter tredjepartsfinansiering, især i forbindelse med international voldgift, og giver vejledning til advokater.
Prag-regler
Offentliggørelsen af reglerne om effektiv gennemførelse af voldgiftssager ("Prag-reglerne") den 14. december 2018 indvarslede en udfordring af de veletablerede regler (dvs. International Bar Association ("IBA") Rules on the Taking of Evidence ("Evidence Rules")) og gav anledning til megen debat i voldgiftsmiljøet[11].
Som et alternativ til IBA-reglerne ligner Prag-reglerne tilsyneladende mere måderne i civilretlige jurisdiktioner, og de har vundet indpas i den seneste tid. I henhold til Prag-reglerne opfordres der til at undgå dokumentfremlæggelse, og den skal under alle omstændigheder holdes restriktiv. Desuden skal en anmodning om fremlæggelse af dokumenter fremsættes på sagsbehandlingskonferencen, og anmodningen skal indeholde en forklaring på, hvorfor der anmodes om dokumentet.
Prag-reglerne tilskynder yderligere til at løse tvister udelukkende på grundlag af dokumenter. I henhold til reglerne skal en part anmode om en høring for at få en høring. Dette er en bemærkelsesværdig forskel fra IBA-reglerne, som er mere lempelige i denne henseende.
En af de mest interessante forskelle synes dog at være doktrinen om Iura Novit Curia, som kan oversættes til "Dommeren kender loven". Denne doktrin tillader nu voldgiftsdommeren at anvende enhver lov, han/hun finder passende, selvom parterne får mulighed for at kommentere.
Det er dog vigtigt at huske, at både bevisreglerne og Prag-reglerne i deres præambler bemærker, at de fungerer som "retningslinjer" og ikke er beregnet til at begrænse voldgiftsbehandlingens iboende fleksibilitet. Dette skal være korrekt - soft law bør ikke ses som "hård" lovgivning, uanset hvor ofte den anvendes.
Nogle eksempler på forskelle er vist i tabellerne i bilag 1.
Virkningen af voldgiftsklausuler på ikke-underskrivere
Voldgift er baseret på samtykke. Men nogle gange kan en tredjepart, der ikke har underskrevet, blive inddraget i den internationale procedure eller endda gøre rettigheder gældende i henhold til selve voldgiftsaftalen. Normalt vil voldgiftsretterne se på teorier om underforstået samtykke eller manglende virksomhedskarakter.
Nogle almindelige scenarier opstår, når en ikke-underskriver deltager i kontraktdannelsen; der er en enkelt kontraktordning, der består af flere dokumenter; ikke-underskriveren har accepteret kontrakten eller voldgiftsaftalen; fravær af virksomhedspersonlighed; og bedragerisager.
Voldgiftsretterne vil se på parternes og det internationale erhvervslivs rimelige forventninger, når de anvender disse principper og træffer beslutning om udfaldet.
Afsluttende bemærkninger
Endelig bør afgørelsen mellem common law og civil law ideelt set træffes helt fra begyndelsen, når man udarbejder en voldgiftsklausul. Andre beslutninger, som f.eks. om der skal være én voldgiftsmand eller et panel på tre, om IBA-reglerne eller Prag-reglerne skal anvendes, eller hvor omfattende bevisførelse der ønskes, bør alle overvejes og træffes under udarbejdelsen for at gøre voldgiftsprocessen mere effektiv.
Der bør også tænkes over ankeprocessen. Selv om standardpraksis er at aftale en endelig og bindende voldgift uden nogen form for anke, kan parterne i nogle tilfælde stadig opnå direkte anke af en ugunstig kendelse ved enten at aftale voldgiftsregler, der giver mulighed for direkte anke inden for selve voldgiftsprocessen, eller ved at aftale voldgift i henhold til lovgivningen i en jurisdiktion, der giver mulighed for direkte anke ved en domstol. Et eksempel på dette ville være AAA eller dets internationale modstykke ICDR i henhold til de valgfrie regler for appelvoldgift. På den måde er prøvelsesstandarden højere end den, der f.eks. følger af de føderale regler om voldgift i USA.
Dette vil også afhænge af jurisdiktionen, da der har været nogle jurisdiktioner, der er gået helt uden om standardpraksis, et eksempel er Etiopien, der tillader en revision ligesom England, men i modsætning til Etiopien gør England det under ekstremt begrænsede grunde.
BIBLIOGRAFI
Marcel Wegmüller og Jonathan Barnett, "Austria" (The Third Party Litigation Funding Law Review, 3rd edn, The Law Reviews 2019) afsnit II;
Sherina Petit og Ewelina Kajkowska, "Developments in Third Party Funding in Arbitration: A Comparative Analysis" (Norton Rose Fullbright, International Arbitration Report, september 2019) s. 22-23;
James Rogers, Alison FitzGerald og Cara Dowling, "Emerging Approaches to the Regulation of Third-Party Funding" (Norton Rose Fullbright, International Arbitration Report, oktober 2017) s. 29-31.
Matthew Croagh et al, "Managing Disclosure in the Face of the Data Explosion: A Need for Greater Guidance?" (Norton Rose Fullbright, International Arbitration Report, oktober 2017) s. 16;
Javier H Rubinstein, "International kommerciel voldgift: Reflections at the Crossroads of the Common Law and Civil Law Traditions" (2004) 5 Chicago Journal of International Law 303.
Gary Born, "International Commercial Arbitration" (2. udgave, Kluwer Law International 2014), kapitel 19.
Jennifer L. Permesly, "What's Law Got to Do With It?: The Role of Governing Law in International Commercial Arbitration" (Skadden Arps Slate Meagher & Flom LLP, 2018).
Jordan Tan, Ian Choo, "Prag-reglerne: A Soft Law Solution to Due Process Paranoia?",
Kluwer Arbitration Blog, 29. juni 2019.
Sol Argerich, A Comparison of the IBA and Prague Rules: Sammenligning af to af de samme, 2. marts 2019
William Park, Ikke-underskrivere og internationale kontrakter: An Arbitrator's Dilemma, Multiple Parties in International Arbitration (Oxford 2009).
Ressourcer
- Dom af 24. april 1992, 1992 Rev. arb. 598 (Cour d'appel de Paris); dom af 17. januar 1992, 1992 Rev. arb. 656 (Paris Cour d'appel); dom af 12. november 2010, RosInvestCo UK Ltd v. Russian Fed'n, sag nr. Ö 2301-09, 2 (svensk domstol).
- Se f.eks: Hong Kong: Klöckner Pentaplast GmbH & Co. KG v. Advance Tech. (H.K.) Co. [2011] HKCFI 458 (H. K. Ct. First Inst.) ""der er ingen regel om, at lex arbitri skal være loven i voldgiftssædet. Det er især tilfældet, når loven er valgt af parterne."; Indien: Citation Infowares Ltd v. Equinox Corp, (2009) 7 SCC 220, 15 (Indian S.Ct. 2009); UK: The Bay Hotel & Resort Ltd v. Cavalier Constr. Co. [2001] UKPC 34 (Turks & Caicos Islands Privy Council); Union of India v. McDonnell Douglas Corp. [1993] 2 Lloyd's Rep. 48, 50 (QB) (English High Ct.)
- F.eks: Artikel 182(2) i den schweiziske lov om international privatret: "Uanset hvilken procedure der vælges, skal voldgiftsretten sikre ligebehandling af parterne og parternes ret til at blive hørt i en kontradiktorisk procedure." Den engelske voldgiftslov fra 1996, §33, kræver, at voldgiftsmænd skal "handle retfærdigt og upartisk" og give parterne "en rimelig mulighed" for at fremlægge deres sag. Lignende bestemmelser findes i den belgiske retsplejelov Art. 1699; den hollandske civile retsplejelov Art. 1039(1); og Hong Kong Arbitration Ordinance, 2013, Art. 46(1), (2).
- Dette er afspejlet i UNCITRAL's modellov. Se: UNCITRAL, Explanatory Note by the UNCITRAL Secretariat on the 1985 Model Law on International Commercial Arbitration as Amended in 2006 14 (2008) ("Det strenge territoriale kriterium, som styrer størstedelen af bestemmelserne i modelloven, blev vedtaget af hensyn til sikkerheden og i lyset af følgende kendsgerninger. Voldgiftsstedet anvendes som det eneste kriterium i langt de fleste nationale love.").
- F.eks: Karaha Bodas Co., LLC v. Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara, 364 F.3d 274, 290 (5th Cir. 2004); dom af 11. januar 1978, IV Y.B. Comm. Arb. 262 (Landgericht Zweibrücken) (1979) (nægtede at annullere kendelsen af hensyn til ordre public, hvor voldgiftsretten angiveligt havde begået en fejl i lovvalgsanalysen); Gary Born, "International Commercial Arbitration" (2nd edn, Kluwer Law International 2014) kapitel 11.
- Artikel 28 i UNCITRAL-modelloven: "(1) Voldgiftsretten skal afgøre tvisten i overensstemmelse med de retsregler, som parterne har valgt som gældende for tvistens substans. Enhver henvisning til en given stats lovgivning eller retssystem skal, medmindre andet er angivet, fortolkes som en direkte henvisning til den pågældende stats materielle ret og ikke til dens lovvalgsregler. (2) Hvis parterne ikke har udpeget en lov, skal voldgiftsretten anvende den lov, der er fastlagt i de lovvalgsregler, som den anser for gældende."
- F.eks: JW Burress, Inc. v. John Deere Constr. & Forestry Co, 2007 WL 3023975 (W.D. Va.) (valg af materiel lov er op til voldgiftsmændene at afgøre); Zurich Ins. Co. v. Ennia Gen. Ins. Co, 882 F.Supp. 1438, 1440 (S.D.N.Y. 1995) ("Spørgsmålet om, hvilken lov der skal anvendes i voldgiftssagen - herunder spørgsmålet om, hvorvidt lovvalgsklausulen i managementaftalen finder anvendelse - er op til voldgiftspanelet."); Gary Born, 'International Commercial Arbitration' (2nd edn, Kluwer Law International 2014), kapitel 19.
- 8. I nogle civilretlige lande skal kendelsen f.eks. have en eksekvatur. Ihab Amro, "Anerkendelse og fuldbyrdelse af udenlandske voldgiftskendelser i teori og praksis: A Comparative Study in Common Law and Civil Law Countries" (Cambridge University Press 2013) s. 70-71; United Nations Conference on Trade and Development, 'Dispute Settlement: 5.7 Recognition and Enforcement of Arbitral Awards - The New York Convention" (2003)(https://unctad.org/system/files/official-document/edmmisc232add37_en.pdf) s. 21.
- Se: Abu Dhabi Inv. Auth. v. Citigroup Inc, 2013 WL 789642, at *7-9 (S.D.N.Y.) (afvisning af anmodninger om offentliggørelse gjorde ikke sagen grundlæggende uretfærdig); dom af 24. juni 1999, XXIX Y.B. Comm. Arb. 687 (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht) (2004) (ingen krænkelse af retten til at blive hørt, da voldgiftsretten afviste at anmode tyske domstole om at fremskaffe vidneudsagn fra tredjeparter). Gary Born, 'International Commercial Arbitration' (2nd edn, Kluwer Law International 2014), kapitel 26.
- For eksempel uforholdsmæssig stor fortjeneste eller overdreven kontrol med sagen fra den tredjepartsfinansierende parts side.
- Jordan Tan, Ian Choo, 'The Prague Rules: A Soft Law Solution to Due Process Paranoia?", Kluwer Arbitration Blog, 29. juni 2019, http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/06/29/the-prague-rules-a-soft-law-solution-to-due-process-paranoia/.
Indholdet af denne artikel er beregnet til at give en generel vejledning i emnet. Du bør søge specialistrådgivning om dine specifikke omstændigheder.