Skiljeförfarande kontra rättegång i civilrättsliga och common law-jurisdiktioner
Skiljenämndens, parternas och deras ombuds rättsliga bakgrund kan påverka omfattningen av utlämnande och edition, vilket är en viktig skillnad mellan common law och civilrätt. Ombud och skiljemän med bakgrund i USA kan vara vana vid långtgående bevisupptagning, med omfattande begäran om att få ta del av handlingar och annan relevant information. Detta är inte en generalisering av common law, eftersom utlämnandet är mycket mer begränsat i England och Wales. I civilrättsliga jurisdiktioner styrs bevisupptagningen i stor utsträckning av domstolen. I internationell skiljepraxis återspeglas inget av dessa tillvägagångssätt strikt; bevisupptagningen är i allmänhet begränsad och beror på de processuella beslut som fattas. Parterna bör vara uppmärksamma på skiljemännens juridiska bakgrund, eftersom detta kan påverka hur begäran om breda kategorier av handlingar eller vittnesförhör före förhandlingen hanteras.
Omfattningen av bevisupptagningen/utlämnandet är en viktig faktor för parterna när de ska avgöra om de ska välja skiljeförfarande eller rättegång. Detta är fallspecifikt; i USA måste man till exempel överväga om fullskalig bevisupptagning är till nytta eller skada för ens sak. Många utländska parter som gör affärer i USA kan finna det fördelaktigt att insistera på skiljeklausuler för att undvika fullskalig bevisupptagning. Omvänt kan internationella skiljeförfaranden vara fördelaktiga för parter i civilrättsliga jurisdiktioner som kan dra nytta av ett förfarande som omfattar bevis och utlämnande av uppgifter som inte skulle vara tillgängliga i inhemska domstolar.
Likaså kan civilrättsliga parter dra nytta av kontradiktoriska korsförhör av vittnen. Även om detta inte är ett inslag i den civilrättsliga traditionen, föreskrivs det i IBA:s regler och är i allmänhet väletablerat i internationella skiljeförfaranden. För advokater som är utbildade i common law innebär detta dock svårigheter, eftersom muntliga vittnesmål sällan tillåts i internationella skiljeförfaranden. Dessutom kan dessa advokater behöva genomföra korsförhör på grundval av färre skriftliga bevis än de är vana vid, med tanke på den mer begränsade omfattningen av utlämnande som diskuteras ovan.
Tillämplig lag Common Law kontra civilrätt
Vid valet av materiell rätt måste olika överväganden göras. Vilken lag som är tillämplig på en tvist kan t.ex. avgöra om ett avtal är bindande, giltigt eller verkställbart, hur avtal tolkas, hur luckor fylls i och många andra frågor. Som exempel kan nämnas att när det gäller avtalstolkningar kommer lagarna i USA och England sannolikt att ge verkan åt det bokstavliga språket i parternas avtal, medan civilrättsliga jurisdiktioner i allmänhet tar större hänsyn till allmänna principer om god tro och rimlighet.
Dessutom bör parterna vara uppmärksamma på skillnaden mellan processrätt och materiell rätt, som inte alltid är tydlig och som kan ha betydande konsekvenser. I common law-jurisdiktioner betraktas t.ex. preskriptionstider vanligtvis som processuella, medan de i civilrättsliga jurisdiktioner utgör materiell rätt. Även om common law-jurisdiktioner tenderar att utvecklas i civilrättslig riktning kan detta ändå leda till inkonsekvenser. Även skadeståndsrätten betraktas som processrätt i common law och som materiell rätt i civil law. Även här närmar sig det common law-rättsliga synsättet civilrätten.
Valet av lag avgör naturligtvis hur mål kommer att argumenteras och hur rättsliga beslut kommer att fattas. Parter som väljer common law förväntar sig att kunna dra nytta av analog rättspraxis för att resonera sig fram till ett resultat. Parter som väljer civilrätt förväntar sig å andra sidan att skiljemannen grundar sitt beslut på ett kodifierat rättsligt ramverk.
Bestämmelser om lagval i civilrättsliga och common law-länder
I allmänhet tillåter både civilrättsliga och common law-jurisdiktioner att parterna avtalar om en annan processlag än den lag som är tillämplig på platsen för skiljeförfarandet. Civilrättsliga jurisdiktioner innehåller ofta särskilda bestämmelser om detta. I § 182 i den schweiziska lagen om internationell privaträtt föreskrivs att "parterna kan, direkt eller genom hänvisning till skiljedomsregler, bestämma skiljeförfarandet; de kan också underkasta det en processlag som de själva väljer". I § 1509 i den franska civilprocesslagen anges att "Ett skiljeavtal får ange det förfarande som ska följas i skiljeförfarandet, direkt eller genom hänvisning till skiljedomsregler eller till processuella regler." Rättspraxis från olika civilrättsliga jurisdiktioner har också vid flera tillfällen erkänt partsautonomi att välja utländsk skiljemannalag[1]. Även japanska och turkiska domstolar har erkänt denna princip.
I USA anses också Federal Arbitration Act (FAA) generellt tillåta parterna att komma överens om vilken processlag som ska gälla för skiljeförfarandet. Fifth Circuit Court i Karaha Bodas Co., LLC v. Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara, 364 F.3d 274, 291-92 (5th Cir. 2004) ansåg att parterna valt schweizisk processrätt. I Remy Amérique, Inc. mot Touzet Distrib. SARL, 816 F.Supp. 213, 216-17 (S.D.N.Y. 1993), ansågs det att "parterna är fria att i sitt avtal inkludera en lagvalsbestämmelse som påverkar processuella regler". Även i Storbritannien och andra common law-jurisdiktioner som Indien och Hong Kong accepteras detta[2].
I alla jurisdiktioner begränsas naturligtvis parternas frihet att välja en utländsk processuell lösning av tvingande interna och externa processuella krav i den jurisdiktion där målet har sitt säte. Interna processuella skyddsåtgärder innefattar t.ex. likabehandling av parterna och tillräckliga möjligheter att höras.[3] Externa skyddsåtgärder innefattar särskilt obligatoriska krav på att nationella domstolar ska behålla sin övervakande jurisdiktion över skiljeförfaranden som genomförs på lokalt territorium.[4]
Det är dock fortfarande ovanligt att parterna väljer en annan processrättslig lag än den som gäller på sätet. När inget val görs av parterna kommer den tillämpliga lagen nästan alltid att vara lagen på sätet och domstolar i båda jurisdiktionerna ger skiljenämnderna betydande respekt när skiljemännen måste fatta ett lagvalsbeslut[5].
När det gäller tillämplig materiell rätt ger i stort sett alla nutida nationella skiljedomsordningar skiljemännen uttrycklig behörighet att välja den materiella rätt som ska gälla för parternas tvist i avsaknad av en lagvalsklausul[6]. Exempel på sådana bestämmelser är art. 187 i den schweiziska lagen om internationell privaträtt; art. 1511 i den franska civilprocesslagen och § 603(2) i den österrikiska civilprocesslagen. Även om FAA inte innehåller en sådan uttrycklig bestämmelse har domstolar erkänt att skiljenämnder har befogenhet att välja den lag som är tillämplig på sakfrågan i parternas tvist[7].
Verkställighet av skiljedomar i civilrättsliga länder och common law-länder
New York-konventionen är det centrala instrumentet när man diskuterar erkännande och verkställighet av utländska skiljedomar. Med tanke på det stora antalet stater som är parter i konventionen (166) finns det en betydande harmonisering av skiljedomsregler i common law-länder och civil law-länder. Generellt sett är domstolar i common law- och civil law-jurisdiktioner positivt inställda till verkställighet, vilket innebär att skälen för att vägra verkställighet tillämpas restriktivt. Det är också vedertaget i alla rättstraditioner att den part som motsätter sig erkännande och verkställighet av en skiljedom har bevisbördan för att visa att något av konventionens undantag är tillämpligt.
De processuella reglerna är dock inte enhetliga. En grundläggande skillnad är att i länder som tillämpar common law kräver verkställighet av en skiljedom att en dom meddelas med anledning av skiljedomen. Följaktligen är det domen, inte skiljedomen, som är verkställbar. I civilrättsliga jurisdiktioner verkställs däremot en skiljedom genom en verkställbarhetsförklaring, vilket innebär att själva skiljedomen verkställs. Nationella förfaranden varierar i detta avseende[8].
Olika rättsdoktriner i olika jurisdiktioner och juridiska familjer innebär att de överväganden som görs beträffande undantagen i konventionen kommer att variera. När det t.ex. gäller bristande rättshandlingsförmåga enligt artikel V.1 a styrs juridiska personers rättshandlingsförmåga i de flesta civilrättsliga jurisdiktioner av lagen på den ort där enheten har sitt säte, medan domstolar som tillämpar common law vanligtvis ser till den ort där enheten har bildats. Dessa skillnader bör inte generaliseras alltför mycket: när det gäller att neka en part möjlighet att lägga fram sin sak (artikel V.1 b) ger nationella domstolar i både civilrättsliga och common law-jurisdiktioner skiljemännen stort utrymme för skönsmässig bedömning, trots att civilrättsliga och common law-domstolar har mycket olika synsätt på utlämnande av uppgifter och vittnesmål (t.ex. korsförhör)[9].
Frågan om tredjepartsfinansiering i civilrättsliga och common law-länder
Generellt sett är tredjepartsfinansiering tillgänglig för parter i skiljeförfaranden i de flesta större kommersiella jurisdiktioner, oavsett om de är civilrättsligt eller common law-rättsligt reglerade. Regleringen av tredjepartsfinansiering kan delas in i tre kategorier: lagstiftning, ad hoc-reglering genom rättspraxis och självreglering. Dessa överensstämmer dock inte helt med rättstraditionerna.
Lagstiftning kan ses i Hongkong och Singapore. Under 2019 införde t.ex. Hongkong lagändringar som innebär att tredjepartsfinansiering av skiljeförfaranden med säte i Hongkong blir laglig. Båda jurisdiktionerna ställer krav på bl.a. redovisning av och behörighet för tredjepartsfinansiärer.
Ad hoc/judiciella tillvägagångssätt har tillämpats i common law-jurisdiktionerna USA, England och Wales samt Australien. Common law-förbud mot underhåll och champerty utgör ett hinder för tredjepartsfinansiering, men domstolarna har intagit en tillåtande hållning. I England och Wales, till exempel, kommer finansieringsarrangemang från tredje part inte att anses utgöra underhåll eller champerty om det inte finns ett inslag av olämplighet.[10] Australien är mer tillåtande och har en av de mest utvecklade marknaderna för finansiering från tredje part. I USA är tredjepartsfinansiering nyare och tillvägagångssättet beror på delstaten. En anmärkningsvärd avvikelse är Irland, där Högsta domstolen i ett avgörande 2017 slog fast att tredjepartsfinansiering inte är tillåten, eftersom champerty fortfarande är ett brott.
Även Österrike har hittills intagit en ad hoc-strategi, där tredjepartsfinansiering har godkänts av domstolarna, men där det saknas en rättslig ram eller ett regelverk. Tredjepartsfinansiering begränsas dock av de regler och förordningar som gäller för advokaters yrkesutövning.
Självreglering kan ses i Frankrike, där tredjepartsfinansiering inte uttryckligen tillåts i någon lagstiftning och där rättspraxis är begränsad. En resolution från 2017 från Paris Bar Council stödjer tredjepartsfinansiering, särskilt i samband med internationella skiljeförfaranden och ger vägledning för advokater.
Pragreglerna
Offentliggörandet av Regler för ett effektivt genomförande av skiljeförfaranden ("Pragreglerna") den 14 december 2018 innebar en utmaning för den väletablerade etablerade parten (dvs. International Bar Association ("IBA") Rules on the Taking of Evidence ("Evidence Rules")) och föranledde mycket debatt inom skiljeförfarandesamfundet[11].
Som ett alternativ till IBA:s regler liknar Pragreglerna till synes mer de civilrättsliga jurisdiktionernas sätt att agera och har fått genomslag på senare tid. Enligt Pragreglerna ska dokumentframställning undvikas och i vart fall hållas restriktiv. Vidare måste en begäran om dokumentframställning göras vid ärendehanteringskonferensen och begäran bör innehålla en förklaring till varför dokumentet begärs.
Pragreglerna uppmuntrar vidare till att tvister löses genom att endast handlingar läggs fram. Enligt reglerna måste en part begära en utfrågning för att en sådan ska hållas. Detta är en anmärkningsvärd skillnad jämfört med IBA-reglerna, som är mildare i detta avseende.
En av de mest intressanta skillnaderna tycks dock vara doktrinen Iura Novit Curia, som kan översättas med "Domaren känner till lagen". Denna doktrin tillåter skiljemannen att tillämpa vilken lag som helst som han/hon anser lämplig, även om parterna kommer att ges möjlighet att kommentera.
Det är dock viktigt att komma ihåg att både bevisreglerna och Pragreglerna i sina ingresser anger att de fungerar som "riktlinjer" och inte är avsedda att begränsa den inneboende flexibiliteten i skiljeförfaranden. Detta måste vara korrekt - "soft law" bör inte ses som "hard law", oavsett hur ofta den används.
Några exempel på skillnader visas i tabellerna i bilaga 1.
Skiljeklausulers inverkan på icke-signatärer
Skiljeförfarande bygger på samtycke. Ibland kan dock en tredje part som inte har undertecknat skiljeavtalet anslutas till det internationella förfarandet eller till och med hävda rättigheter enligt själva skiljeavtalet. Vanligtvis kommer skiljenämnderna att använda sig av teorier om underförstått samtycke eller avsaknad av juridisk person.
Några vanliga scenarier uppstår när en icke-signatär deltar i avtalsbildningen; det finns ett enda avtalssystem som består av flera dokument; icke-signatären har accepterat avtalet eller skiljeavtalet; avsaknad av bolagsmässighet; och bedrägerifall.
Skiljenämnderna kommer att ta hänsyn till parternas rimliga förväntningar, liksom till det internationella näringslivet, när de tillämpar dessa principer och beslutar om resultatet.
Avslutande anmärkningar
Slutligen bör avgörandet mellan common law och civil law helst göras redan i början när en skiljeklausul utformas. Andra beslut, t.ex. om skiljemännen ska vara en eller tre, om IBA:s regler eller Pragreglerna ska användas eller hur omfattande bevisupptagning som ska begäras, bör alla övervägas och fattas redan vid utformningen för att göra skiljeförfarandet mer effektivt.
Viss eftertanke bör också ägnas åt överklagandeprocessen. Även om det normala är att avtala om ett slutligt och bindande skiljeförfarande utan möjlighet till överklagande, kan parterna i vissa fall ändå få en direkt prövning av en ogynnsam skiljedom genom att avtala antingen om skiljedomsregler som medger direkt överklagande inom ramen för själva skiljeförfarandet eller om skiljeförfarande enligt lagarna i en jurisdiktion som medger direkt överklagande till domstol. Ett exempel på detta skulle kunna vara AAA eller dess internationella motsvarighet ICDR, i enlighet med Optional Appellate Arbitration Rules. På så sätt är prövningsstandarden högre än den som gäller enligt de federala reglerna om skiljeförfarande i USA, till exempel.
Detta kommer också att bero på jurisdiktionen, eftersom det har funnits vissa jurisdiktioner som helt har gått runt standardpraxis, ett exempel är Etiopien som tillåter en granskning liksom England, men till skillnad från Etiopien gör England det på extremt begränsade grunder.
BIBLIOGRAFI
Marcel Wegmüller och Jonathan Barnett, "Österrike" (The Third Party Litigation Funding Law Review, 3:e upplagan, The Law Reviews 2019) avsnitt II;
Sherina Petit och Ewelina Kajkowska, "Developments in Third Party Funding in Arbitration: A Comparative Analysis" (Norton Rose Fullbright, International Arbitration Report, september 2019) s. 22-23;
James Rogers, Alison FitzGerald och Cara Dowling, "Emerging Approaches to the Regulation of Third-Party Funding" (Norton Rose Fullbright, International Arbitration Report, oktober 2017) s. 29-31.
Matthew Croagh m.fl., "Managing Disclosure in the Face of the Data Explosion: A Need for Greater Guidance?" (Norton Rose Fullbright, International Arbitration Report, oktober 2017) s. 16;
Javier H Rubinstein, "International Commercial Arbitration: Reflections at the Crossroads of the Common Law and Civil Law Traditions" (2004) 5 Chicago Journal of International Law 303.
Gary Born, "International Commercial Arbitration" (2:a upplagan, Kluwer Law International 2014), kapitel 19.
Jennifer L. Permesly, "What's Law Got to Do With It?: The Role of Governing Law in International Commercial Arbitration" (Skadden Arps Slate Meagher & Flom LLP, 2018)
Jordan Tan, Ian Choo, "The Prague Rules: A Soft Law Solution to Due Process Paranoia?",
Kluwer Arbitration Blog, 29 juni 2019.
Sol Argerich, "A Comparison of the IBA and Prague Rules: Comparing Two of the Same, 2 mars 2019
William Park, Icke-signatärer och internationella avtal: An Arbitrator's Dilemma, Multiple Parties in International Arbitration (Oxford 2009).
Resurser
- Dom av den 24 april 1992, 1992 Rev. arb. 598 (Paris Cour d'appel); dom av den 17 januari 1992, 1992 Rev. arb. 656 (Paris Cour d'appel); dom av den 12 november 2010, RosInvestCo UK Ltd mot Russian Fed'n, mål nr Ö 2301-09, 2 (svensk domstol).
- Se t.ex: Hong Kong: Klöckner Pentaplast GmbH & Co. KG mot Advance Tech. (H.K.) Co. [2011] HKCFI 458 (H. K. Ct. First Inst.) ""det finns ingen regel om att lex arbitri måste vara lagen i den stat där skiljeförfarandet har sitt säte. Detta gäller särskilt när lagen väljs av parterna."; Indien: Citation Infowares Ltd v. Equinox Corp, (2009) 7 SCC 220, 15 (Indian S.Ct. 2009); Storbritannien: The Bay Hotel & Resort Ltd mot Cavalier Constr. Co. [2001] UKPC 34 (Turks & Caicos Islands Privy Council); Union of India v. McDonnell Douglas Corp. [1993] 2 Lloyd's Rep. 48, 50 (QB) (engelska High Ct.)
- Exempelvis följande: Artikel 182(2) i den schweiziska lagen om internationell privaträtt: "Oavsett vilket förfarande som väljs ska skiljenämnden säkerställa att parterna behandlas lika och att parterna har rätt att höras i ett kontradiktoriskt förfarande." Enligt § 33 i den engelska lagen om skiljeförfarande från 1996 ska skiljemän "agera rättvist och opartiskt" och ge parterna "en rimlig möjlighet" att lägga fram sin sak. Liknande bestämmelser finns i den belgiska rättegångsbalken Art. 1699, Nederländernas civilprocesslag art. 1039(1); och Hong Kong Arbitration Ordinance, 2013, art. 46(1), (2).
- Detta återspeglas i UNCITRAL:s modellag. Se t.ex: UNCITRAL, Explanatory Note by the UNCITRAL Secretariat on the 1985 Model Law on International Commercial Arbitration as Amended in 2006 14 (2008) ("Det strikta territoriella kriteriet, som styr huvuddelen av bestämmelserna i modellagen, antogs av tydlighetsskäl och med hänsyn till följande fakta. Platsen för skiljeförfarandet används som det enda kriteriet i de allra flesta nationella lagar.").
- Till exempel: Karaha Bodas Co., LLC v. Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara, 364 F.3d 274, 290 (5th Cir. 2004); dom av den 11 januari 1978, IV Y.B. Comm. Arb. 262 (Landgericht Zweibrücken) (1979) (vägrade att upphäva skiljedomen på grund av ordre public-skäl när skiljenämnden påstods ha gjort en felaktig lagvalsanalys); Gary Born, "International Commercial Arbitration" (2nd edn, Kluwer Law International 2014) kapitel 11.
- Artikel 28 i UNCITRAL:s modellag: "(1) Skiljenämnden ska avgöra tvisten i enlighet med de rättsregler som parterna har valt som tillämpliga på tvistens sakfråga. Varje hänvisning till en viss stats lag eller rättssystem skall, om inte annat uttryckligen anges, tolkas som en direkt hänvisning till den statens materiella rätt och inte till dess lagvalsregler. (2) Om parterna inte anger någon lag skall skiljenämnden tillämpa den lag som bestäms av de lagvalsregler som den anser tillämpliga."
- Till exempel: JW Burress, Inc. v. John Deere Constr. & Forestry Co, 2007 WL 3023975 (W.D. Va.) (val av materiell rätt är upp till skiljemännen att avgöra); Zurich Ins. Co. v. Ennia Gen. Ins. Co, 882 F.Supp. 1438, 1440 (S.D.N.Y. 1995) ("Frågan om vilken lag som ska tillämpas i skiljeförfarandet - inklusive frågan om huruvida lagvalsklausulen i Managementavtalet är tillämplig - ska avgöras av skiljenämnden."); Gary Born, "International Commercial Arbitration" (2nd edn, Kluwer Law International 2014) kapitel 19.
- 8. I vissa civilrättsliga länder krävs t.ex. exekvatur för skiljedomen. Ihab Amro, "Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards in Theory and in Practice: A Comparative Study in Common Law and Civil Law Countries" (Cambridge University Press 2013) s. 70-71; FN:s konferens om handel och utveckling, "Dispute Settlement": 5.7 Recognition and Enforcement of Arbitral Awards - The New York Convention" (2003)(https://unctad.org/system/files/official-document/edmmisc232add37_en.pdf) s. 21.
- Se: Abu Dhabi Inv. Auth. v. Citigroup Inc, 2013 WL 789642, s. *7-9 (S.D.N.Y.) (avslag på begäran om upplysningar gjorde inte förfarandet fundamentalt orättvist); dom av den 24 juni 1999, XXIX Y.B. Comm. Arb. 687 (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht) (2004) (ingen kränkning av rätten att bli hörd när skiljenämnden vägrade att begära att tyska domstolar skulle inhämta vittnesmål från tredje part). Gary Born, "International Commercial Arbitration" (2:a upplagan, Kluwer Law International 2014), kapitel 26.
- Till exempel oproportionerlig vinst eller överdriven kontroll av förfarandet från den tredjepartsfinansiärens sida.
- Jordan Tan, Ian Choo, "The Prague Rules: A Soft Law Solution to Due Process Paranoia?", Kluwer Arbitration Blog, 29 juni 2019, http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/06/29/the-prague-rules-a-soft-law-solution-to-due-process-paranoia/.
Innehållet i denna artikel är avsett att ge en allmän vägledning i ämnet. Specialistrådgivning bör sökas om dina specifika omständigheter.