Austria: Arbitrajul peste granițe este comun și civil

Arbitrajul vs. Litigiul în jurisdicțiile de drept civil și de drept comun

Contextul juridic al tribunalului, al părților și al consilierilor acestora poate influența domeniul de aplicare al divulgării și al descoperirii, care reprezintă un punct major de divergență între dreptul comun și dreptul civil. Avocații și arbitrii cu experiență în SUA pot fi obișnuiți cu descoperiri de mare anvergură, cuprinzând cereri ample de prezentare de documente și alte informații relevante. Aceasta nu este o generalizare a dreptului comun, deoarece divulgarea este mult mai limitată în Anglia și Țara Galilor. În jurisdicțiile de drept civil, obținerea de probe este controlată în mare măsură de instanță. În practica arbitrală internațională, niciuna dintre aceste abordări nu este strict reflectată; în general, descoperirea este limitată și depinde de deciziile procedurale luate. Părțile ar trebui să fie atente la pregătirea juridică a arbitrilor, deoarece aceasta poate influența modul în care sunt tratate cererile pentru categorii largi de documente sau depozițiile martorilor înainte de audiere.

Gradul de descoperire/dezvăluire este un factor important pentru ca părțile să decidă dacă să arbitreze sau să litigeze. Acest lucru este specific fiecărui caz în parte; în SUA, de exemplu, va trebui să se analizeze dacă o descoperire completă este benefică sau dăunătoare pentru cazul respectiv. Într-adevăr, multe părți străine care fac afaceri în SUA ar putea considera avantajos să insiste asupra clauzelor de arbitraj pentru a evita descoperirea pe scară largă. În schimb, arbitrajul internațional poate fi benefic pentru părțile din jurisdicțiile de drept civil care ar putea beneficia de o procedură care cuprinde elemente de probă și divulgare care nu ar fi disponibile în instanțele naționale.

În mod similar, părțile de drept civil pot beneficia de interogarea contradictorie a martorilor. Deși aceasta nu este o caracteristică a tradiției dreptului civil, ea este prevăzută în normele IBA și este, în general, bine stabilită în arbitrajul internațional. Cu toate acestea, pentru avocații formați în common-law, acest lucru prezintă dificultăți, deoarece depozițiile orale sunt rareori permise în arbitrajul internațional. În plus, acești avocați ar putea fi nevoiți să efectueze încrucișări pe baza unui număr mai mic de probe documentare decât sunt obișnuiți, având în vedere domeniul de aplicare mai limitat al divulgării discutat mai sus.

Legea aplicabilă Common Law vs. Drept civil

În alegerea unui drept material, trebuie luate în considerare mai multe aspecte. Legea aplicabilă unui litigiu poate determina, de exemplu, dacă un contract este obligatoriu, valabil sau executoriu, modul în care sunt interpretate contractele, completarea lacunelor și multe alte aspecte. Pentru a exemplifica, în ceea ce privește interpretarea contractelor, este probabil ca legile din SUA și Anglia să dea efect limbajului literal al acordului părților, în timp ce jurisdicțiile de drept civil iau, în general, mai mult în considerare principiile generale de bună-credință și rezonabilitate.

În plus, părțile ar trebui să fie atente la distincția dintre dreptul procedural și dreptul substanțial, care nu este întotdeauna clară și poate avea implicații semnificative. De exemplu, jurisdicțiile de common law consideră, de obicei, că termenele de prescripție sunt procedurale, în timp ce în jurisdicțiile de drept civil acestea sunt de drept material. Deși jurisdicțiile de common law au tendința de a se orienta către dreptul civil, acest lucru poate cauza totuși neconcordanțe. De asemenea, legislația care reglementează daunele și căile de atac este considerată procedurală în common law, iar substanțială în dreptul civil. Și în acest caz, abordarea de common law converge către dreptul civil.

În mod firesc, alegerea legii determină modul în care vor fi susținute cauzele și se va ajunge la decizii juridice. Părțile care aleg dreptul comun se vor aștepta să poată recurge la jurisprudență analogă pentru a ajunge la un rezultat. Părțile care aleg dreptul civil, pe de altă parte, se așteaptă ca arbitrul să își întemeieze decizia pe un cadru juridic codificat.

Dispoziții privind alegerea legii aplicabile în țările de drept civil și de common law

În general, atât jurisdicțiile de drept civil, cât și cele de common law permit părților să convină asupra unui alt drept procedural decât dreptul aplicabil la sediul arbitrajului. Jurisdicțiile de drept civil conțin adesea dispoziții specifice în acest sens. Articolul 182 din Legea elvețiană privind dreptul internațional privat prevede că "[p]ărțile pot, direct sau prin trimitere la normele de arbitraj, să stabilească procedura de arbitraj; de asemenea, pot să o supună unui drept procedural la alegerea lor". Articolul 1509 din Codul francez de procedură civilă prevede că "o convenție de arbitraj poate defini procedura care urmează să fie urmată în cadrul procedurii arbitrale, direct sau prin trimitere la regulile de arbitraj sau la normele de procedură". Jurisprudența din diferite jurisdicții de drept civil a recunoscut, de asemenea, autonomia părților de a selecta legea străină de arbitraj în mai multe rânduri^[1]. De asemenea, instanțele japoneze și turce au recunoscut acest principiu.

În SUA, Legea federală privind arbitrajul (FAA) este, de asemenea, considerată, în general, ca permițând părților să convină asupra dreptului procedural care reglementează arbitrajul. Instanța din Fifth Circuit în Karaha Bodas Co., LLC v. Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara, 364 F.3d 274, 291-92 (5th Cir. 2004) a susținut că părțile au ales dreptul procedural elvețian. În Remy Amérique, Inc. v. Touzet Distrib. SARL, 816 F.Supp. 213, 216-17 (S.D.N.Y. 1993), s-a considerat că ""părțile sunt libere să includă în acordul lor o dispoziție privind alegerea legii aplicabile care are impact asupra normelor procedurale". De asemenea, în Regatul Unit și în alte jurisdicții de common law, precum India și Hong Kong, acest lucru este acceptat^[2].

Desigur, în toate jurisdicțiile, autonomia părților de a alege o procedură străină este limitată de cerințele procedurale interne și externe obligatorii ale jurisdicției sediului. Protecțiile procedurale interne includ, de exemplu, tratamentul egal al părților și oportunități adecvate de a fi audiate.^[3] Protecțiile externe implică în special cerințe obligatorii pentru instanțele naționale de a-și păstra competența de supraveghere asupra arbitrajelor desfășurate pe teritoriul local.^[4]

Cu toate acestea, rămâne neobișnuit ca părțile să aleagă un alt drept procedural decât cel de la sediu. Atunci când părțile nu fac nicio alegere, legea aplicabilă va fi aproape întotdeauna legea sediului, iar instanțele din ambele jurisdicții acordă tribunalelor o mare deferență atunci când arbitrii trebuie să ia o decizie privind alegerea legii aplicabile^[5].

În ceea ce privește dreptul material aplicabil, aproape toate regimurile naționale de arbitraj contemporane împuternicesc în mod expres arbitrii să selecteze dreptul material care reglementează litigiul părților în absența unei clauze de alegere a legii aplicabile^[6]. Exemple de astfel de dispoziții sunt art. 187 alin. 187 din Legea elvețiană privind dreptul internațional privat; art. 1511 din Codul francez de procedură civilă; și § 603(2) din Codul austriac de procedură civilă. Deși FAA nu conține o astfel de dispoziție expresă, instanțele au recunoscut că tribunalele arbitrale au autoritatea de a selecta legea aplicabilă fondului litigiului părților^[7].

Executarea sentințelor în țările de drept civil și de common law

Convenția de la New York este instrumentul central atunci când se discută despre recunoașterea și executarea sentințelor arbitrale străine. Având în vedere numărul mare de state părți la Convenție (166), există o armonizare semnificativă a normelor de arbitraj în țările de drept comun și de drept civil. În general, instanțele din jurisdicțiile de common law și de drept civil sunt favorabile executării, ceea ce înseamnă că motivele de refuz al executării sunt aplicate cu strictețe. De asemenea, în toate tradițiile juridice este recunoscut faptul că partea care se opune recunoașterii și executării unei hotărâri judecătorești poartă sarcina probei de a demonstra că se aplică una dintre excepțiile prevăzute de convenție.

Cu toate acestea, normele procedurale nu sunt unificate. O diferență fundamentală constă în faptul că, în țările de common law, executarea unei hotărâri arbitrale necesită pronunțarea unei hotărâri judecătorești cu privire la hotărâre. Prin urmare, hotărârea judecătorească, nu sentința, este executorie. În schimb, în jurisdicțiile de drept civil, o hotărâre arbitrală este executată printr-o declarație de forță executorie, ceea ce înseamnă că hotărârea în sine este executată. Procedurile naționale variază în această privință^[8].

Doctrinele juridice diferite în diferite jurisdicții și familii juridice înseamnă că considerentele date excepțiilor din Convenție vor varia. De exemplu, în ceea ce privește lipsa de capacitate în temeiul articolului V alineatul (1) litera (a), capacitatea persoanelor juridice în majoritatea jurisdicțiilor de drept civil este reglementată de legea sediului entității, în timp ce instanțele de common law analizează în mod normal locul de constituire. Aceste diferențe nu ar trebui să fie prea generalizate: în ceea ce privește refuzul unei părți de a-și prezenta cauza [articolul V alineatul (1) litera (b)], instanțele naționale atât din jurisdicțiile de drept civil, cât și din cele de common law acordă arbitrilor o mare marjă de apreciere, în ciuda abordărilor foarte diferite ale instanțelor de drept civil și de common law în ceea ce privește divulgarea și depunerea de mărturii (de exemplu, contraexaminare)^[9].

Problema finanțării de către terți în țările de drept civil față de cele de common law

În general, finanțarea de către terți este disponibilă părților în cadrul procedurilor de arbitraj în majoritatea jurisdicțiilor comerciale majore, indiferent dacă acestea sunt de drept civil sau de common law. Reglementarea finanțării de către terți poate fi împărțită în trei categorii: legislativă, reglementare ad hoc prin jurisprudență și autoreglementare. Totuși, acestea nu se aliniază strict cu tradițiile juridice.

Abordările legislative pot fi observate în Hong Kong și Singapore. În 2019, de exemplu, Hong Kong a introdus modificări legislative care prevăd legalitatea finanțării de către terți a arbitrajului cu sediul în Hong Kong. Ambele jurisdicții au stabilit cerințe privind, printre altele, divulgarea și eligibilitatea finanțatorilor terți.

Abordarea ad hoc/judiciară a fost adoptată de jurisdicțiile de drept comun din SUA, Anglia și Țara Galilor și Australia. Interdicțiile de drept comun în materie de întreținere și camperty reprezintă un obstacol în calea finanțării de către terți, însă instanțele au adoptat o abordare permisivă. În Anglia și Țara Galilor, de exemplu, acordurile de finanțare de către terți nu vor fi considerate drept întreținere sau camperty decât dacă există un element de nepotrivire^[10]. Australia este mai permisivă și are una dintre cele mai dezvoltate piețe de finanțare de către terți. În SUA, finanțarea de către terți este mai nouă, iar abordarea adoptată depinde de stat. O situație excepțională notabilă este Irlanda, unde o hotărâre a Curții Supreme din 2017 a stabilit că finanțarea de către terți nu este permisă, deoarece camperty rămâne o infracțiune.

De asemenea, Austria a adoptat până acum o abordare ad hoc, în care finanțarea de către terți a fost aprobată de instanțe, dar în care lipsește un cadru juridic sau de reglementare. Cu toate acestea, finanțarea de către terți este restricționată de normele și reglementările privind conduita profesională a avocaților.

Autoreglementarea poate fi observată în Franța, unde finanțarea de către terți nu este permisă în mod expres de nicio lege, iar jurisprudența este limitată. O rezoluție din 2017 a Consiliului Baroului din Paris aprobă finanțarea de către terți, în special în contextul arbitrajului internațional și oferă orientări pentru avocați.

Regulile de la Praga

Publicarea Regulilor privind desfășurarea eficientă a procedurilor în arbitraj ("Regulile de la Praga") la 14 decembrie 2018 a anunțat o provocare la adresa titularului bine stabilit [și anume, Regulile Asociației Internaționale a Barourilor ("IBA") privind obținerea de probe ("Regulile privind probele")] și a provocat multe dezbateri în rândul comunității arbitrale^[11].

Ca alternativă la Regulile IBA, Regulile de la Praga par să semene mai mult cu procedurile din jurisdicțiile de drept civil și au fost adoptate în ultima perioadă. În conformitate cu Regulile de la Praga, se încurajează evitarea producerii de documente și, în orice caz, se menține restrictivă. În plus, o cerere de producere a oricărui document trebuie făcută în cadrul conferinței de gestionare a cauzei, iar cererea trebuie să conțină o explicație a motivului pentru care este solicitat documentul.

Regulile de la Praga încurajează, de asemenea, soluționarea litigiilor numai pe bază de documente. În conformitate cu normele, pentru a avea o audiere, o parte trebuie să solicite una. Aceasta este o diferență notabilă față de normele IBA, care sunt mai permisive în această privință.

Totuși, una dintre cele mai interesante diferențe pare să fie doctrina Iura Novit Curia, care poate fi tradusă prin "judecătorul cunoaște legea". Acum, această doctrină permite arbitrului să aplice orice lege pe care o consideră potrivită, deși părților li se va oferi posibilitatea de a face observații.

Cu toate acestea, este important să ne amintim că, după cum menționează în preambulul lor atât Regulile privind probele, cât și Regulile de la Praga, acestea funcționează ca "orientări" și nu sunt menite să limiteze flexibilitatea inerentă a arbitrajului. Acest lucru trebuie să fie corect - dreptul neobligatoriu nu ar trebui să fie considerat drept drept "dur", indiferent de regularitatea utilizării.

Unele exemple de diferențe sunt prezentate în tabelele din anexa 1.

Impactul clauzelor de arbitraj asupra nesemnatarilor

Arbitrajul se bazează pe consimțământ. Cu toate acestea, uneori, un terț nesemnatar poate fi asociat la procedurile internaționale sau chiar își poate revendica drepturile în temeiul unei convenții de arbitraj. De obicei, tribunalele vor avea în vedere teoriile consimțământului implicit sau ale lipsei personalității corporative.

Unele scenarii comune apar atunci când un nesemnatar participă la formarea contractului; există o schemă contractuală unică constituită din mai multe documente; nesemnatarul a acceptat contractul sau convenția de arbitraj; absența personalității juridice; și cazurile de fraudă.

Tribunalele vor lua în considerare așteptările rezonabile ale părților, precum și ale comunității internaționale de afaceri în aplicarea acestor principii și luarea unei decizii cu privire la rezultat.

Observații finale

În cele din urmă, determinarea între dreptul comun și dreptul civil ar trebui făcută, în mod ideal, chiar de la început, atunci când se redactează o clauză compromisorie. Alte decizii, cum ar fi alegerea unui arbitru sau a unei comisii de trei, utilizarea regulilor IBA sau a regulilor de la Praga sau amploarea descoperirii dorite, ar trebui să fie luate în considerare și luate în timpul redactării pentru a face procesul de arbitraj mai eficient.

De asemenea, ar trebui să se acorde o atenție deosebită procedurii de apel. Deși practica implicită este de a conveni asupra unui arbitraj final și obligatoriu fără nicio revizuire în apel, în unele cazuri, părțile pot fi în continuare în măsură să obțină revizuirea directă a unei hotărâri potrivnice, fie prin convenirea unor reguli de arbitraj care prevăd apeluri directe în cadrul procesului de arbitraj în sine, fie prin arbitrarea în temeiul legilor unei jurisdicții care permite revizuirea directă de către o instanță. Un exemplu în acest sens ar fi AAA sau omologul său internațional ICDR, în conformitate cu regulile opționale de arbitraj cu apel. În acest fel, standardul de revizuire este mai mare decât cel acordat de normele federale privind arbitrajul din SUA, de exemplu.

Acest lucru va depinde, de asemenea, de jurisdicție, deoarece au existat unele jurisdicții care au ocolit complet practica standard, un exemplu fiind Etiopia, care permite o revizuire la fel ca Anglia, dar spre deosebire de Etiopia, Anglia o face în baza unor motive extrem de limitate.

BIBLIOGRAFIE

Marcel Wegmüller și Jonathan Barnett, "Austria" (The Third Party Litigation Funding Law Review, 3rd edn, The Law Reviews 2019) secțiunea II;

Sherina Petit și Ewelina Kajkowska, "Developments in Third Party Funding in Arbitration: A Comparative Analysis" (Norton Rose Fullbright, International Arbitration Report, septembrie 2019) p. 22-23;

James Rogers, Alison FitzGerald și Cara Dowling, "Emerging Approaches to the Regulation of Third-Party Funding" (Norton Rose Fullbright, International Arbitration Report, octombrie 2017) p. 29-31.

Matthew Croagh et alii, "Managing Disclosure in the Face of the Data Explosion: A Need for Greater Guidance?" (Norton Rose Fullbright, International Arbitration Report, octombrie 2017) p. 16;

Javier H Rubinstein, "Arbitrajul comercial internațional: Reflections at the Crossroads of the Common Law and Civil Law Traditions" (2004) 5 Chicago Journal of International Law 303.

Gary Born, "International Commercial Arbitration" (2nd edn, Kluwer Law International 2014) capitolul 19.

Jennifer L. Permesly, "What's Law Got to Do With It?: The Role of Governing Law in International Commercial Arbitration" (Skadden Arps Slate Meagher & Flom LLP, 2018)

Jordan Tan, Ian Choo, "The Prague Rules: O soluție de drept moale la Due Process Paranoia? ",

Kluwer Arbitration Blog, 29 iunie 2019.

Sol Argerich, O comparație a Regulilor IBA și Praga: Compararea a două din aceleași, 2 martie 2019

William Park, Non-semnatarii și contractele internaționale: An Arbitrator's Dilemma, Părți multiple în arbitrajul internațional (Oxford 2009).

Resurse

1. Hotărârea din 24 aprilie 1992, 1992 Rev. arb. 598 (Paris Cour d'appel); Hotărârea din 17 ianuarie 1992, 1992 Rev. arb. 656 (Curtea de Apel din Paris); Hotărârea din 12 noiembrie 2010, RosInvestCo UK Ltd v. Russian Fed'n, cauza nr. Ö 2301-09, 2 (Curtea Supremă Suedeză).
2. A se vedea, de exemplu: Hong Kong: Klöckner Pentaplast GmbH & Co. KG v. Advance Tech. (H.K.) Co. [2011] HKCFI 458 (H. K. Ct. First Inst.) ""nu există nicio regulă potrivit căreia lex arbitri trebuie să fie legea sediului arbitrajului. Acest lucru este valabil mai ales atunci când legea este aleasă de părți."; India: Citation Infowares Ltd v. Equinox Corp., (2009) 7 SCC 220, 15 (Indian S.Ct. 2009); Regatul Unit: The Bay Hotel & Resort Ltd v. Cavalier Constr. Co. [2001] UKPC 34 (Turks & Caicos Islands Privy Council); Union of India v. McDonnell Douglas Corp. [1993] 2 Lloyd's Rep. 48, 50 (QB) (Înalta Curte engleză)
3. De exemplu: Articolul 182 alineatul (2) din Legea elvețiană privind dreptul internațional privat: "[oricare ar fi] procedura aleasă, tribunalul arbitral trebuie să asigure tratamentul egal al părților și dreptul părților de a fi audiate în contradictoriu." Legea engleză privind arbitrajul, 1996, §33 impune arbitrilor să "acționeze corect și imparțial" și să ofere părților "o oportunitate rezonabilă" de a-și prezenta cauza. Dispoziții similare se regăsesc în Codul judiciar belgian Art. 1699; Codul de procedură civilă al Țărilor de Jos Art. 1039(1); și Ordonanța privind arbitrajul din Hong Kong, 2013, art. 46(1), (2).
4. Acest lucru este reflectat în Legea model UNCITRAL. A se vedea: UNCITRAL, Nota explicativă a Secretariatului UNCITRAL privind Legea model din 1985 privind arbitrajul comercial internațional, astfel cum a fost modificată în 2006 14 (2008) ("Criteriul teritorial strict, care reglementează cea mai mare parte a dispozițiilor din Legea model, a fost adoptat din motive de certitudine și având în vedere următoarele fapte. Locul arbitrajului este utilizat ca criteriu exclusiv de marea majoritate a legislațiilor naționale.").
5. De exemplu: Karaha Bodas Co., LLC v. Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara, 364 F.3d 274, 290 (5th Cir. 2004); Hotărârea din 11 ianuarie 1978, IV Y.B. Comm. Arb. 262 (Landgericht Zweibrücken) (1979) (refuzând să anuleze sentința pe motive de ordine publică în cazul în care tribunalul arbitral ar fi comis o eroare în analiza alegerii legii); Gary Born, "International Commercial Arbitration" (2nd edn, Kluwer Law International 2014) capitolul 11.
6. Articolul 28 din Legea model UNCITRAL: "(1) Tribunalul arbitral soluționează litigiul în conformitate cu normele de drept alese de părți ca fiind aplicabile fondului litigiului. Orice desemnare a legii sau a sistemului juridic al unui anumit stat se interpretează, cu excepția cazului în care se prevede altfel, ca referindu-se direct la dreptul material al statului respectiv și nu la normele sale privind conflictul de legi. (2) În lipsa unei desemnări de către părți, tribunalul arbitral aplică legea determinată de normele privind conflictul de legi pe care le consideră aplicabile."
7. De exemplu: JW Burress, Inc. v. John Deere Constr. & Forestry Co., 2007 WL 3023975 (W.D. Va.) (alegerea dreptului material revine arbitrilor); Zurich Ins. Co. v. Ennia Gen. Ins. Co, 882 F.Supp. 1438, 1440 (S.D.N.Y. 1995) ("Problema legii care urmează să fie aplicată în procedura de arbitraj - inclusiv întrebarea dacă se aplică clauza privind alegerea legii din acordul de gestionare - este de competența instanței de arbitraj."); Gary Born, "International Commercial Arbitration" (2nd edn, Kluwer Law International 2014) capitolul 19.
8. 8. De exemplu, hotărârea are nevoie de un exequatur în unele țări de drept civil. Ihab Amro, "Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards in Theory and in Practice: A Comparative Study in Common Law and Civil Law Countries" (Cambridge University Press 2013)p. 70-71; Conferința Națiunilor Unite pentru Comerț și Dezvoltare, "Dispute Settlement: 5.7 Recognition and Enforcement of Arbitral Awards - The New York Convention" (2003)(https://unctad.org/system/files/official-document/edmmisc232add37_en.pdf) p. 21.
9. A se vedea: Abu Dhabi Inv. Auth. v. Citigroup Inc., 2013 WL 789642, la *7-9 (S.D.N.Y.) (refuzul cererilor de divulgare nu a făcut ca procedura să fie fundamental inechitabilă); Hotărârea din 24 iunie 1999, XXIX Y.B. Comm. Arb. 687 (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht) (2004) (nicio încălcare a dreptului de a fi audiat în cazul în care tribunalul arbitral a refuzat să solicite instanțelor germane să obțină mărturii de la martori terți). Gary Born, "International Commercial Arbitration" (2nd edn, Kluwer Law International 2014), capitolul 26.
10. De exemplu, profit disproporționat sau control excesiv al procedurilor din partea terțului finanțator.
11. Jordan Tan, Ian Choo, "The Prague Rules: A Soft Law Solution to Due Process Paranoia?", Kluwer Arbitration Blog, 29 iunie 2019, http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/06/29/the-prague-rules-a-soft-law-solution-to-due-process-paranoia/.

Conținutul acestui articol este menit să ofere un ghid general cu privire la acest subiect. Trebuie solicitată consiliere de specialitate cu privire la circumstanțele dumneavoastră specifice.