Austria: L'arbitrato transfrontaliero è comune e civile

Arbitrato contro contenzioso nelle giurisdizioni di civil e common law

Il background giuridico del tribunale, delle parti e dei loro consulenti può influenzare la portata della divulgazione e della scoperta, che è un importante punto di divergenza tra common law e civil law. I consulenti e gli arbitri con un background statunitense possono essere abituati a una discovery di ampia portata, che comprende richieste di produzione di documenti e altre informazioni rilevanti. Questa non è una generalizzazione della common law, poiché in Inghilterra e Galles la divulgazione è molto più limitata. Nelle giurisdizioni di civil law, l'assunzione di prove è ampiamente controllata dal tribunale. Nella prassi arbitrale internazionale, nessuno di questi approcci si riflette in modo rigoroso; la discovery è generalmente limitata e dipende dalle decisioni procedurali prese. Le parti devono prestare attenzione alla formazione giuridica degli arbitri, che può influenzare il modo in cui vengono gestite le richieste di ampie categorie di documenti o le deposizioni di testimoni prima dell'udienza.

L'ampiezza della scoperta/divulgazione è un fattore importante per le parti che devono decidere se arbitrare o andare in giudizio. Si tratta di un fattore specifico; negli Stati Uniti, ad esempio, bisognerà valutare se una scoperta su larga scala sia vantaggiosa o dannosa per il proprio caso. In effetti, molte parti straniere che fanno affari negli Stati Uniti possono trovare vantaggioso insistere sulle clausole arbitrali per evitare un'indagine su larga scala. Al contrario, l'arbitrato internazionale può essere vantaggioso per le parti in giurisdizioni di diritto civile che potrebbero trarre beneficio da un procedimento che include caratteristiche di prova e divulgazione che non sarebbero disponibili nei tribunali nazionali.

Allo stesso modo, le parti di diritto civile possono beneficiare del contraddittorio con i testimoni. Sebbene non sia una caratteristica della tradizione di civil law, è prevista dal Regolamento IBA ed è generalmente ben consolidata nell'arbitrato internazionale. Per gli avvocati di common law, tuttavia, ciò presenta delle difficoltà, in quanto le deposizioni orali sono raramente consentite nell'arbitrato internazionale. Inoltre, questi avvocati potrebbero dover condurre gli incroci sulla base di una quantità di documenti inferiore a quella a cui sono abituati, data la portata più limitata della divulgazione discussa in precedenza.

Legge applicabile Common Law vs. Civil Law

Nella scelta del diritto sostanziale, occorre fare diverse considerazioni. La legge applicabile a una controversia può determinare, ad esempio, se un contratto è vincolante, valido o applicabile, come vengono interpretati i contratti, il riempimento delle lacune e molte altre questioni. A titolo esemplificativo, per quanto riguarda l'interpretazione dei contratti, è probabile che le leggi degli Stati Uniti e dell'Inghilterra diano effetto al linguaggio letterale dell'accordo delle parti, mentre le giurisdizioni di diritto civile tengono generalmente più in considerazione i principi generali di buona fede e ragionevolezza.

Inoltre, le parti devono fare attenzione alla distinzione tra diritto processuale e diritto sostanziale, che non è sempre netta e può avere implicazioni significative. Ad esempio, le giurisdizioni di common law considerano i termini di prescrizione come procedurali, mentre nelle giurisdizioni di civil law si tratta di diritto sostanziale. Sebbene le giurisdizioni di common law si stiano orientando verso il diritto civile, ciò può comunque causare incoerenze. Anche la legge che regola i danni e i rimedi è considerata procedurale nel common law e sostanziale nel civil law. Anche in questo caso, l'approccio di common law sta convergendo verso la civil law.

Naturalmente, la scelta della legge determina il modo in cui le cause saranno discusse e le decisioni legali saranno raggiunte. Le parti che scelgono la common law si aspettano di poter attingere alla giurisprudenza analoga per ragionare sul risultato. Le parti che scelgono la civil law, invece, si aspettano che l'arbitro basi la propria decisione su un quadro giuridico codificato.

Disposizioni sulla scelta della legge nei Paesi di civil law e di common law

In generale, sia le giurisdizioni di civil law che quelle di common law consentono alle parti di concordare una legge processuale diversa da quella applicabile alla sede dell'arbitrato. Le giurisdizioni di diritto civile contengono spesso disposizioni specifiche in merito. L'articolo 182 della Legge svizzera di diritto internazionale privato stabilisce che "le parti possono determinare la procedura arbitrale direttamente o mediante rinvio a un regolamento arbitrale; possono anche sottoporla a un diritto processuale di loro scelta". L'articolo 1509 del Codice di procedura civile francese stabilisce che "una convenzione arbitrale può definire la procedura da seguire nel procedimento arbitrale, direttamente o mediante rinvio a un regolamento arbitrale o a norme procedurali". Anche la giurisprudenza di varie giurisdizioni di civil law ha riconosciuto in più occasioni l'autonomia delle parti nella scelta della legge arbitrale straniera.^[1] Anche i tribunali giapponesi e turchi hanno riconosciuto questo principio.

Negli Stati Uniti, anche la legge federale sull'arbitrato (Federal Arbitration Act, FAA) è generalmente ritenuta in grado di consentire alle parti di concordare la legge procedurale che disciplina l'arbitrato. Il tribunale del Quinto Circuito nella causa Karaha Bodas Co., LLC v. Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara, 364 F.3d 274, 291-92 (5th Cir. 2004) ha ritenuto che le parti abbiano scelto il diritto processuale svizzero. Nella causa Remy Amérique, Inc. contro Touzet Distrib. SARL, 816 F.Supp. 213, 216-17 (S.D.N.Y. 1993), è stato affermato che ""le parti sono libere di includere nel loro accordo una disposizione di scelta della legge che abbia un impatto sulle regole procedurali". Anche nel Regno Unito e in altre giurisdizioni di common law, come l'India e Hong Kong, ciò è accettato.^[2]

Naturalmente, in tutte le giurisdizioni, l'autonomia delle parti di scegliere una procedura straniera è limitata dai requisiti procedurali interni ed esterni obbligatori della giurisdizione di sede. Le tutele procedurali interne includono, ad esempio, la parità di trattamento delle parti e adeguate opportunità di contraddittorio.^[3] Le tutele esterne comportano in particolare l'obbligo per i tribunali nazionali di mantenere la giurisdizione di vigilanza sugli arbitrati condotti sul territorio locale.^[4]

Tuttavia, è ancora poco frequente che le parti scelgano un diritto processuale diverso da quello della sede. Quando le parti non effettuano alcuna scelta, la legge applicabile sarà quasi sempre quella della sede, e i tribunali di entrambe le giurisdizioni concedono una sostanziale deferenza quando gli arbitri devono prendere una decisione di scelta della legge.^[5]

Per quanto riguarda il diritto sostanziale applicabile, praticamente tutti i regimi arbitrali nazionali contemporanei autorizzano espressamente gli arbitri a scegliere il diritto sostanziale che disciplina la controversia delle parti in assenza di una clausola di scelta di legge^[6]. 187 della Legge svizzera sul diritto internazionale privato; l'Art. 1511 del Codice di procedura civile francese e il §603(2) del Codice di procedura civile austriaco. Sebbene la FAA non contenga una disposizione esplicita in tal senso, i tribunali hanno riconosciuto che i tribunali arbitrali hanno l'autorità di scegliere la legge applicabile al merito della controversia delle parti.^[7]

Esecuzione dei lodi nei Paesi di civil law contro quelli di common law

La Convenzione di New York è lo strumento centrale quando si parla di riconoscimento ed esecuzione di lodi arbitrali stranieri. Dato l'elevato numero di Stati aderenti alla Convenzione (166), vi è una significativa armonizzazione delle norme arbitrali nei Paesi di common law e di civil law. In generale, i tribunali delle giurisdizioni di common law e di civil law hanno un orientamento favorevole all'esecuzione, il che significa che i motivi per rifiutare l'esecuzione sono applicati in modo restrittivo. È inoltre riconosciuto, in tutte le tradizioni giuridiche, che la parte che si oppone al riconoscimento e all'esecuzione di un lodo ha l'onere di dimostrare che si applica una delle eccezioni previste dalla Convenzione.

Le norme procedurali, tuttavia, non sono unificate. Una differenza fondamentale è che nei paesi di common law l'esecuzione di un lodo richiede che venga emessa una sentenza sul lodo. Di conseguenza, la sentenza, non il lodo, è esecutiva. Nelle giurisdizioni di civil law, invece, un lodo arbitrale viene eseguito con una dichiarazione di esecutività, il che significa che il lodo stesso è esecutivo. Le procedure nazionali variano a questo proposito.^[8]

Le diverse dottrine giuridiche nelle varie giurisdizioni e famiglie giuridiche fanno sì che le considerazioni sulle eccezioni della Convenzione siano diverse. Per quanto riguarda l'incapacità ai sensi dell'articolo V, paragrafo 1, lettera a), ad esempio, nella maggior parte delle giurisdizioni di civil law la capacità delle persone giuridiche è disciplinata dalla legge della sede dell'ente, mentre i tribunali di common law guardano normalmente al luogo di costituzione. Queste differenze non devono essere troppo generalizzate: quando si tratta di negare a una parte la possibilità di esporre le proprie ragioni (articolo V, paragrafo 1, lettera b)), i tribunali nazionali, sia nelle giurisdizioni di civil law che in quelle di common law, concedono agli arbitri un ampio margine di discrezionalità, nonostante gli approcci molto diversi alla divulgazione e alla testimonianza (ad esempio, il controinterrogatorio) adottati dai tribunali di civil law e di common law.^[9]

La questione del finanziamento da parte di terzi nei Paesi di civil law contro quelli di common law

In generale, il finanziamento da parte di terzi è disponibile per le parti nei procedimenti arbitrali nella maggior parte delle principali giurisdizioni commerciali, indipendentemente dal fatto che siano di civil law o di common law. La regolamentazione del finanziamento da parte di terzi può essere suddivisa in tre categorie: legislativa, regolamentazione ad hoc attraverso la giurisprudenza e autoregolamentazione. Queste ultime, tuttavia, non sono strettamente allineate alle tradizioni giuridiche.

Gli approcci legislativi possono essere osservati a Hong Kong e Singapore. Nel 2019, ad esempio, Hong Kong ha introdotto modifiche legislative che prevedono la legalità del finanziamento da parte di terzi degli arbitrati con sede a Hong Kong. Entrambe le giurisdizioni stabiliscono requisiti riguardanti, tra l'altro, la divulgazione e l'ammissibilità dei finanziatori terzi.

L'approccio ad hoc/giudiziario è stato adottato dalle giurisdizioni di common law di Stati Uniti, Inghilterra e Galles e Australia. I divieti di diritto comune in materia di alimenti e di camerati rappresentano un ostacolo al finanziamento da parte di terzi, ma i tribunali hanno adottato un approccio ammissibile. In Inghilterra e Galles, ad esempio, gli accordi di finanziamento da parte di terzi non sono ritenuti equivalenti a prestazioni alimentari o di champerty a meno che non vi sia un elemento di scorrettezza.^[10] L'Australia è più permissiva e ha uno dei mercati di finanziamento da parte di terzi più sviluppati. Negli Stati Uniti, il finanziamento tramite terzi è più recente e l'approccio adottato dipende dallo Stato. Un'eccezione degna di nota è l'Irlanda, dove una sentenza della Corte Suprema del 2017 ha stabilito che il finanziamento da parte di terzi non è consentito, in quanto la camorra rimane un reato penale.

Anche l'Austria ha adottato finora un approccio ad hoc, in cui il finanziamento di terzi è stato approvato dai tribunali, ma in cui manca un quadro giuridico o normativo. Il finanziamento da parte di terzi è tuttavia vincolato dalle norme e dai regolamenti relativi alla condotta professionale degli avvocati.

L'autoregolamentazione è visibile in Francia, dove il finanziamento da parte di terzi non è espressamente consentito da alcuna legislazione e la giurisprudenza è limitata. Una risoluzione del 2017 del Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Parigi approva il finanziamento da parte di terzi, soprattutto nel contesto dell'arbitrato internazionale, e fornisce una guida per gli avvocati.

Regole di Praga

La pubblicazione delle Regole sullo svolgimento efficiente dei procedimenti arbitrali ("Regole di Praga"), avvenuta il 14 dicembre 2018, ha rappresentato una sfida alla consolidata normativa in vigore (ossia le Regole sull'assunzione delle prove dell'International Bar Association ("IBA") ("Regole sulle prove") e ha suscitato un ampio dibattito nella comunità arbitrale.^[11]

In alternativa alle Regole IBA, le Regole di Praga sembrano più simili a quelle delle giurisdizioni di diritto civile e si sono affermate negli ultimi tempi. Secondo le Regole di Praga, la produzione di documenti è incoraggiata a essere evitata e in ogni caso mantenuta restrittiva. Inoltre, la richiesta di produzione di documenti deve essere presentata durante la conferenza di gestione del caso e deve contenere una spiegazione del motivo per cui il documento viene richiesto.

Le Regole di Praga incoraggiano ulteriormente la risoluzione delle controversie su base esclusivamente documentale. Secondo le Regole, per avere un'udienza, una parte deve richiederla. Questa è una differenza notevole rispetto alle Regole IBA, che sono più permissive al riguardo.

Una delle differenze più interessanti, tuttavia, sembra essere la dottrina della Iura Novit Curia, che può essere tradotta come "Il giudice conosce la legge". Questa dottrina consente all'arbitro di applicare qualsiasi legge ritenga opportuna, anche se le parti avranno l'opportunità di presentare osservazioni.

È importante ricordare, tuttavia, che sia le Regole sulle prove sia le Regole di Praga, come si legge nei loro preamboli, operano come "linee guida" e non intendono limitare la flessibilità intrinseca dell'arbitrato. Questo deve essere corretto: la soft law non deve essere vista come una legge "dura", a prescindere dalla regolarità dell'uso.

Alcuni esempi di differenze sono riportati nelle tabelle dell'Allegato 1.

Impatto delle clausole arbitrali sui non firmatari

L'arbitrato si basa sul consenso. Tuttavia, a volte un terzo non firmatario può essere associato al procedimento internazionale o addirittura far valere i diritti derivanti da una convenzione arbitrale. Di solito, i Tribunali si basano su teorie di consenso implicito o di mancanza di personalità giuridica.

Alcuni scenari comuni si verificano quando un non firmatario partecipa alla formazione del contratto; esiste un unico schema contrattuale costituito da più documenti; il non firmatario ha accettato il contratto o la convenzione arbitrale; assenza di personalità giuridica; casi di frode.

Nell'applicare questi principi e nel decidere il risultato, i Tribunali terranno conto delle ragionevoli aspettative delle Parti e della comunità economica internazionale.

Osservazioni finali

Infine, la scelta tra common law e civil law dovrebbe idealmente essere fatta all'inizio della stesura di una clausola arbitrale. Altre decisioni, come la scelta di un solo arbitro o di un collegio di tre, l'utilizzo del Regolamento IBA o del Regolamento di Praga o l'ampiezza della discovery, dovrebbero essere prese in considerazione durante la stesura della clausola al fine di rendere più efficiente il processo arbitrale.

Si dovrebbe anche pensare alla procedura di appello. Sebbene la prassi di default sia quella di accettare un arbitrato definitivo e vincolante senza possibilità di appello, in alcuni casi le parti possono essere in grado di ottenere l'impugnazione diretta di un lodo sfavorevole accettando un regolamento arbitrale che preveda l'impugnazione diretta all'interno del processo arbitrale stesso o di arbitrare secondo le leggi di una giurisdizione che consente l'impugnazione diretta da parte di un tribunale. Un esempio potrebbe essere l'AAA o la sua controparte internazionale, l'ICDR, in base alle Optional Appellate Arbitration Rules. In questo modo lo standard di revisione è maggiore rispetto a quello garantito dalle norme federali sull'arbitrato negli Stati Uniti, ad esempio.

Ciò dipenderà anche dalla giurisdizione, in quanto alcune giurisdizioni hanno aggirato completamente la prassi standard; un esempio è l'Etiopia, che consente la revisione come l'Inghilterra, ma a differenza di quest'ultima, l'Inghilterra lo fa per motivi estremamente limitati.

BIBLIOGRAFIA

Marcel Wegmüller e Jonathan Barnett, "Austria" (The Third Party Litigation Funding Law Review, 3rd edn, The Law Reviews 2019) sezione II;

Sherina Petit e Ewelina Kajkowska, "Developments in Third Party Funding in Arbitration: A Comparative Analysis" (Norton Rose Fullbright, International Arbitration Report, settembre 2019) pagg. 22-23;

James Rogers, Alison FitzGerald e Cara Dowling, "Emerging Approaches to the Regulation of Third-Party Funding" (Norton Rose Fullbright, International Arbitration Report, ottobre 2017) pagg. 29-31.

Matthew Croagh et al., "Managing Disclosure in the Face of the Data Explosion: A Need for Greater Guidance?" (Norton Rose Fullbright, International Arbitration Report, ottobre 2017) pag. 16;

Javier H Rubinstein, "Arbitrato commerciale internazionale: Reflections at the Crossroads of the Common Law and Civil Law Traditions" (2004) 5 Chicago Journal of International Law 303.

Gary Born, "International Commercial Arbitration" (2a ed., Kluwer Law International 2014) capitolo 19.

Jennifer L. Permesly, "What's Law Got to Do With It?: The Role of Governing Law in International Commercial Arbitration" (Skadden Arps Slate Meagher & Flom LLP, 2018).

Jordan Tan, Ian Choo, "Le regole di Praga: A Soft Law Solution to Due Process Paranoia?",

Kluwer Arbitration Blog, 29 giugno 2019.

Sol Argerich, Un confronto tra l'IBA e il Regolamento di Praga: Confrontando due cose uguali, 2 marzo 2019

William Park, Non firmatari e contratti internazionali: An Arbitrator's Dilemma, Multiple Parties in International Arbitration (Oxford 2009).

Risorse

1. Sentenza del 24 aprile 1992, 1992 Rev. arb. 598 (Cour d'appel di Parigi); Sentenza del 17 gennaio 1992, 1992 Rev. arb. 656 (Corte d'appello di Parigi); Sentenza del 12 novembre 2010, RosInvestCo UK Ltd v. Russian Fed'n, Case No. Ö 2301-09, 2 (Swedish S.Ct.).
2. Si veda, ad esempio: Hong Kong: Klöckner Pentaplast GmbH & Co. KG contro Advance Tech. (H.K.) Co. [2011] HKCFI 458 (H.K. Ct. First Inst.) ""non esiste una regola secondo cui la lex arbitri debba essere la legge della sede dell'arbitrato. Ciò vale soprattutto quando la legge è scelta dalle parti"; India: Citation Infowares Ltd v. Equinox Corp., (2009) 7 SCC 220, 15 (Indian S.Ct. 2009); Regno Unito: The Bay Hotel & Resort Ltd v. Cavalier Constr. Co. [2001] UKPC 34 (Turks & Caicos Islands Privy Council); Union of India v. McDonnell Douglas Corp. [1993] 2 Lloyd's Rep. 48, 50 (QB) (High Ct. inglese).
3. Ad esempio: Articolo 182(2) della Legge svizzera di diritto internazionale privato: "[qualunque sia la procedura scelta, il tribunale arbitrale deve garantire la parità di trattamento delle parti e il diritto delle parti di essere ascoltate in contraddittorio". L 'Arbitration Act inglese del 1996, §33, richiede agli arbitri di "agire in modo equo e imparziale" e di dare alle parti "una ragionevole opportunità" di presentare il proprio caso. Disposizioni simili si trovano nel Codice giudiziario belga, art. 1699; nel Codice olandese di diritto civile, art. 1699. 1699; nel Codice di procedura civile dei Paesi Bassi, art. 1039(1); e nel Codice di giustizia dei Paesi Bassi, art. 1039(2). 1039(1); e l' Ordinanza sull'arbitrato di Hong Kong del 2013, artt. 46(1), (2).
4. Ciò si riflette nella Legge modello UNCITRAL. Si veda: UNCITRAL, Explanatory Note by the UNCITRAL Secretariat on the 1985 Model Law on International Commercial Arbitration as Amended in 2006 14 (2008) ("Il criterio territoriale rigoroso, che regola la maggior parte delle disposizioni della Legge Modello, è stato adottato per motivi di certezza e in considerazione dei seguenti fatti. Il luogo dell'arbitrato è utilizzato come criterio esclusivo dalla grande maggioranza delle leggi nazionali").
5. Ad esempio: Karaha Bodas Co., LLC v. Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara, 364 F.3d 274, 290 (5th Cir. 2004); Sentenza dell'11 gennaio 1978, IV Y.B. Comm. Arb. 262 (Landgericht Zweibrücken) (1979) (rifiuto di annullare il lodo per motivi di ordine pubblico laddove il tribunale arbitrale avrebbe commesso un errore nell'analisi della scelta della legge); Gary Born, "International Commercial Arbitration" (2nd edn, Kluwer Law International 2014) capitolo 11.
6. Articolo 28 della Legge Modello UNCITRAL: "(1) Il tribunale arbitrale deciderà la controversia in conformità alle norme di legge scelte dalle parti come applicabili al merito della controversia. Qualsiasi designazione della legge o dell'ordinamento giuridico di un determinato Stato deve essere interpretata, salvo diversa indicazione, come direttamente riferita al diritto sostanziale di tale Stato e non alle sue norme di conflitto di leggi. (2) In mancanza di designazione da parte delle parti, il tribunale arbitrale applicherà la legge determinata dalle norme di conflitto di leggi che ritiene applicabili".
7. Ad esempio: JW Burress, Inc. v. John Deere Constr. & Forestry Co., 2007 WL 3023975 (W.D. Va.) (la scelta del diritto sostanziale spetta agli arbitri); Zurich Ins. Co. v. Ennia Gen. Ins. Co, 882 F.Supp. 1438, 1440 (S.D.N.Y. 1995) ("La questione della legge da applicare nel procedimento arbitrale - compresa la questione se si applica la clausola di scelta della legge nel Contratto di gestione - è di competenza del collegio arbitrale"); Gary Born, "International Commercial Arbitration" (2nd edn, Kluwer Law International 2014) capitolo 19.
8. 8. Ad esempio, in alcuni Paesi di diritto civile il lodo necessita di un exequatur. Ihab Amro, "Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards in Theory and in Practice: A Comparative Study in Common Law and Civil Law Countries" (Cambridge University Press 2013), pagg. 70-71; Conferenza delle Nazioni Unite sul Commercio e lo Sviluppo, "Dispute Settlement: 5.7 Recognition and Enforcement of Arbitral Awards - The New York Convention" (2003)(https://unctad.org/system/files/official-document/edmmisc232add37_en.pdf) pag. 21.
9. Si veda: Abu Dhabi Inv. Auth. v. Citigroup Inc., 2013 WL 789642, at *7-9 (S.D.N.Y.) (il rifiuto di richieste di divulgazione non ha reso il procedimento fondamentalmente iniquo); Sentenza del 24 giugno 1999, XXIX Y.B. Comm. Arb. 687 (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht) (2004) (nessuna violazione del diritto al contraddittorio nel caso in cui il tribunale arbitrale abbia rifiutato di chiedere ai tribunali tedeschi di procurare la testimonianza di terzi). Gary Born, 'International Commercial Arbitration' (2a ed., Kluwer Law International 2014), capitolo 26.
10. Ad esempio, un profitto sproporzionato o un controllo eccessivo del procedimento da parte del terzo finanziatore.
11. Jordan Tan, Ian Choo, "Le regole di Praga: A Soft Law Solution to Due Process Paranoia?", Kluwer Arbitration Blog, 29 giugno 2019, http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/06/29/the-prague-rules-a-soft-law-solution-to-due-process-paranoia/.

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