Арбитраж против судебного разбирательства в юрисдикциях гражданского и общего права
Правовая подготовка арбитражного суда, сторон и их адвокатов может повлиять на объем раскрытия и обнаружения информации, что является одним из основных моментов расхождения между общим и гражданским правом. Адвокаты и арбитры с американским образованием могут привыкнуть к далеко идущему раскрытию, включающему в себя обширные запросы на предоставление документов и другой соответствующей информации. Это не обобщение общего права, поскольку в Англии и Уэльсе раскрытие информации гораздо более ограничено. В странах гражданского права сбор доказательств в основном контролируется судом. В международной арбитражной практике ни один из этих подходов не находит строгого отражения; раскрытие информации, как правило, ограничено и зависит от принятых процессуальных решений. Сторонам следует обращать внимание на юридическую подготовку арбитров, поскольку это может повлиять на то, как будут рассматриваться запросы на предоставление широких категорий документов или предварительные депонирования свидетелей.
Объем раскрытия/раскрытия информации является важным фактором для сторон при принятии решения об арбитраже или судебном разбирательстве. Это зависит от конкретного случая; например, в США необходимо рассмотреть вопрос о том, будет ли полномасштабное раскрытие информации полезным или вредным для дела. Действительно, многие иностранные стороны, ведущие дела в США, могут счесть выгодным настаивать на арбитражных оговорках, чтобы избежать полномасштабного раскрытия информации. И наоборот, международный арбитраж может быть полезен для сторон в странах гражданского права, которые могут извлечь выгоду из разбирательства, включающего в себя такие возможности доказывания и раскрытия информации, которые недоступны в национальных судах.
Аналогичным образом, стороны в гражданском праве могут выиграть от состязательного перекрестного допроса свидетелей. Хотя это не является характерной чертой традиции гражданского права, он предусмотрен Регламентом IBA и в целом хорошо зарекомендовал себя в международном арбитраже. Однако для юристов, получивших образование в области общего права, это представляет трудности, поскольку в международном арбитраже редко разрешается давать устные показания. Кроме того, таким юристам, возможно, придется проводить перекрестные допросы на основе меньшего количества документальных доказательств, чем они привыкли, учитывая более ограниченный объем раскрытия информации, о котором говорилось выше.
Применимое право Общее право против гражданского права
При выборе материального права необходимо учитывать различные соображения. Право, применимое к спору, может, например, определять, является ли договор обязательным, действительным или подлежащим принудительному исполнению, как толкуются договоры, как заполняются пробелы и многие другие вопросы. Например, когда речь идет о толковании договора, законы США и Англии, скорее всего, будут руководствоваться буквальным языком соглашения сторон, в то время как в странах гражданского права обычно больше учитываются общие принципы добросовестности и разумности.
Кроме того, сторонам следует остерегаться разграничения между процессуальным и материальным правом, которое не всегда четко определено и может иметь существенные последствия. Например, в странах общего права сроки исковой давности обычно рассматриваются как процессуальные, в то время как в странах гражданского права они относятся к материальному праву. Хотя в странах общего права наблюдается тенденция к переходу к гражданскому праву, это, тем не менее, может привести к несоответствиям. Кроме того, законодательство, регулирующее возмещение ущерба и средства правовой защиты, в общем праве считается процессуальным, а в гражданском - материальным. И здесь подход общего права сближается с гражданским правом.
Естественно, выбор права определяет, как будут рассматриваться дела и приниматься решения. Стороны, выбирающие общее право, ожидают, что смогут опираться на аналогичное прецедентное право, чтобы аргументировать свой выбор. Стороны, выбирающие гражданское право, напротив, ожидают, что арбитр будет основывать свое решение на кодифицированной правовой базе.
Положения о выборе права в странах гражданского и общего права
Как правило, и в странах гражданского, и в странах общего права стороны могут договориться о применении процессуального права, отличного от права, применимого в месте проведения арбитража. В странах гражданского права часто содержатся специальные положения на этот счет. Статья 182 Швейцарского закона о международном частном праве гласит, что "стороны могут прямо или путем отсылки к арбитражному регламенту определить арбитражную процедуру; они также могут подчинить ее процессуальному закону по своему выбору". Статья 1509 Гражданского процессуального кодекса Франции гласит: "Арбитражное соглашение может определять процедуру, которой необходимо следовать в ходе арбитражного разбирательства, непосредственно или путем отсылки к арбитражному регламенту или процессуальным нормам". Судебная практика различных стран гражданского права также неоднократно признавала самостоятельность сторон в выборе иностранного арбитражного права.[1] Также этот принцип признали суды Японии и Турции.
В США Федеральный закон об арбитраже (FAA) также, как правило, разрешает сторонам договариваться о процессуальном праве, регулирующем арбитраж. Суд Пятого округа в деле Karaha Bodas Co., LLC против Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara, 364 F.3d 274, 291-92 (5th Cir. 2004) постановил, что стороны выбрали швейцарское процессуальное право. В деле Remy Amérique, Inc. v. Touzet Distrib. SARL, 816 F.Supp. 213, 216-17 (S.D.N.Y. 1993), было решено, что ""стороны могут свободно включить в свое соглашение положение о выборе права, которое влияет на процессуальные нормы". В Великобритании и других юрисдикциях общего права, таких как Индия и Гонконг, это также принято[2].
Разумеется, во всех юрисдикциях самостоятельность сторон в выборе иностранного процессуального ограничивается обязательными внутренними и внешними процессуальными требованиями юрисдикции местонахождения. Внутренние процессуальные требования включают, например, равное отношение к сторонам и адекватные возможности быть заслушанными.[3] Внешние требования, в частности, предусматривают обязательное сохранение национальными судами надзорной юрисдикции над арбитражами, проводимыми на территории страны.[4]
Тем не менее стороны по-прежнему нередко выбирают процессуальное право, отличное от того, которое действует в месте проведения арбитража. Если стороны не сделали выбора, применимым правом почти всегда будет право места нахождения, и суды обеих юрисдикций оказывают арбитражным судам значительное уважение, когда арбитрам приходится принимать решение о выборе права[5].
Когда речь идет о применимом материальном праве, практически все современные национальные арбитражные режимы прямо предоставляют арбитрам право выбирать материальное право, регулирующее спор сторон, в отсутствие оговорки о выборе права[6] Примерами таких положений являются ст. 187 Швейцарского закона о международном частном праве; ст. 1511 Гражданского процессуального кодекса Франции; и §603(2) Гражданского процессуального кодекса Австрии. Хотя ФАА не содержит такого прямого положения, суды признают, что арбитражные суды имеют право выбирать право, применимое к существу спора сторон[7].
Исполнение арбитражных решений в странах гражданского и общего права
Нью-Йоркская конвенция является основным документом при обсуждении вопросов признания и исполнения иностранных арбитражных решений. Учитывая большое количество государств-участников Конвенции (166), наблюдается значительная гармонизация арбитражных правил в странах общего и гражданского права. Как правило, суды в странах общего и гражданского права выступают за принудительное исполнение, то есть основания для отказа в принудительном исполнении применяются в узком смысле. Также в разных правовых традициях признается, что на сторону, сопротивляющуюся признанию и приведению в исполнение арбитражного решения, возлагается бремя доказывания того, что применяется одно из исключений, предусмотренных Конвенцией.
Процессуальные нормы, однако, не едины. Принципиальное различие заключается в том, что в странах общего права для приведения в исполнение арбитражного решения требуется вынесение судебного решения по нему. Следовательно, принудительному исполнению подлежит судебное решение, а не арбитражное решение. В странах гражданского права, напротив, арбитражное решение приводится в исполнение путем заявления о возможности исполнения, то есть само решение приводится в исполнение. Национальные процедуры в этом отношении различаются[8].
Различные правовые доктрины в разных юрисдикциях и правовых семьях означают, что исключения, предусмотренные Конвенцией, будут рассматриваться по-разному. Например, когда речь идет об отсутствии дееспособности по статье V(1)(a), дееспособность юридических лиц в большинстве стран гражданского права регулируется законом места нахождения юридического лица, в то время как суды общего права обычно рассматривают место инкорпорации. Эти различия не следует слишком обобщать: когда речь идет об отказе стороне в возможности представить свои аргументы (статья V(1)(b)), национальные суды как в странах гражданского, так и общего права предоставляют арбитрам большую свободу действий, несмотря на совершенно разные подходы к раскрытию информации и свидетельским показаниям (например, перекрестному допросу), применяемые судами гражданского и общего права[9].
Вопрос о финансировании третьими лицами в странах гражданского и общего права
В целом финансирование третьими сторонами доступно сторонам в арбитражном разбирательстве в большинстве крупных коммерческих юрисдикций, независимо от того, является ли оно гражданско-правовым или общим. Регулирование финансирования третьими сторонами можно разделить на три категории: законодательное, специальное регулирование с помощью прецедентного права и саморегулирование. Однако они не строго соответствуют правовым традициям.
Законодательные подходы можно наблюдать в Гонконге и Сингапуре. Например, в 2019 году Гонконг внес поправки в законодательство, предусматривающие законность финансирования третьими сторонами арбитражных разбирательств в Гонконге. Обе юрисдикции устанавливают требования, касающиеся, в частности, раскрытия информации и правомочности третьих сторон-финансистов.
Специального/судебного подхода придерживаются юрисдикции общего права США, Англии и Уэльса, а также Австралии. Запреты общего права на алименты и камерность представляют собой препятствие для финансирования третьими сторонами, однако суды применяют допустимый подход. Например, в Англии и Уэльсе договоренности о финансировании третьими сторонами не будут признаны равнозначными содержанию или камертону, если только в них нет элемента неправомерности.[10] Австралия является более разрешительной страной и имеет один из самых развитых рынков финансирования третьими сторонами. В США финансирование третьими сторонами появилось недавно, и применяемый подход зависит от штата. Заметным исключением является Ирландия, где решением Верховного суда от 2017 года финансирование третьими лицами было запрещено, поскольку камерность остается уголовным преступлением.
Австрия также пока придерживается специального подхода, когда финансирование третьими лицами одобряется судами, но при этом отсутствует правовая или нормативная база. Однако финансирование третьими лицами ограничено правилами и нормами, касающимися профессионального поведения юристов.
Саморегулирование можно наблюдать во Франции, где финансирование третьими сторонами прямо не разрешено никаким законодательством, а судебная практика ограничена. Резолюция Парижского совета адвокатов от 2017 года одобряет финансирование третьими сторонами, особенно в контексте международного арбитража, и содержит рекомендации для адвокатов.
Пражские правила
Публикация Правил эффективного ведения разбирательства в арбитраже ("Пражские правила") 14 декабря 2018 года стала вызовом устоявшемуся действующему регламенту (Правилам получения доказательств Международной ассоциации юристов ("IBA") ("Правила доказательств")) и вызвала бурные дебаты в арбитражном сообществе[11].
В качестве альтернативы Правилам IBA Пражские правила, как представляется, больше похожи на правила, принятые в странах гражданского права, и в последнее время они набирают популярность. Согласно Пражским правилам, рекомендуется избегать предоставления документов и в любом случае ограничивать их предоставление. Более того, запрос на предоставление документов должен быть подан на конференции по управлению делом, и в запросе должно содержаться объяснение причин, по которым запрашивается документ.
Пражские правила также поощряют разрешение споров только на основе документов. Согласно Правилам, чтобы провести слушание, сторона должна подать запрос. Это заметное отличие от Правил IBA, которые в этом отношении более мягкие.
Одним из наиболее интересных отличий является доктрина Iura Novit Curia, которую можно перевести как "Судья знает закон". Теперь эта доктрина позволяет арбитру применять любой закон, который он сочтет нужным, хотя сторонам будет предоставлена возможность высказать свои замечания.
Однако важно помнить, что, как отмечается в преамбулах Регламента доказывания и Пражского регламента, они действуют в качестве "руководства" и не призваны ограничивать гибкость, присущую арбитражу. Это должно быть правильно - мягкое право не должно рассматриваться как "жесткое" право, независимо от регулярности его применения.
Некоторые примеры различий приведены в таблицах Приложения 1.
Влияние арбитражных оговорок на лиц, не подписавших договор
Арбитраж основан на согласии. Однако иногда к международному разбирательству может быть привлечена третья сторона, не подписавшая арбитражное соглашение, или даже заявить о своих правах в рамках самого арбитражного соглашения. Обычно арбитражные суды рассматривают теории подразумеваемого согласия или отсутствия корпоративной правосубъектности.
Некоторые распространенные сценарии возникают, когда лицо, не подписавшее договор, участвует в его заключении; существует единая схема договора, состоящая из нескольких документов; лицо, не подписавшее договор, приняло его или арбитражное соглашение; отсутствие корпоративной личности; а также случаи мошенничества.
При применении этих принципов и принятии решения трибуналы будут исходить из разумных ожиданий сторон, а также международного делового сообщества.
Заключительные замечания
Наконец, в идеале определение между общим и гражданским правом должно быть сделано в самом начале при составлении арбитражной оговорки. Другие решения, такие как выбор одного арбитра или группы из трех арбитров, использование Регламента IBA или Пражского регламента, а также вопрос о том, насколько широким должно быть раскрытие информации, должны быть рассмотрены и приняты при составлении проекта, чтобы сделать арбитражный процесс более эффективным.
Следует также подумать о процессе обжалования. Хотя по умолчанию принято соглашаться на окончательный и обязательный арбитраж без апелляционного пересмотра, в некоторых случаях стороны могут получить возможность прямого пересмотра неблагоприятного арбитражного решения, согласившись либо на арбитражный регламент, предусматривающий прямое обжалование в рамках самого арбитражного процесса, либо на арбитраж в соответствии с законодательством юрисдикции, допускающей прямой пересмотр в судебном порядке. Примером может служить ААА или ее международный аналог ICDR в соответствии с Факультативным апелляционным арбитражным регламентом. В этом случае стандарт пересмотра будет выше, чем, например, в Федеральных правилах арбитража в США.
Это также зависит от юрисдикции, поскольку некоторые юрисдикции полностью обходят стандартную практику. Примером может служить Эфиопия, которая допускает пересмотр, как и Англия, но в отличие от Эфиопии, Англия делает это на крайне ограниченных основаниях.
БИБЛИОГРАФИЯ
Марсель Вегмюллер и Джонатан Барнетт, "Австрия" (The Third Party Litigation Funding Law Review, 3rd edn, The Law Reviews 2019) раздел II;
Шерина Петит и Эвелина Кайковска, "Изменения в финансировании третьей стороной в арбитраже: A Comparative Analysis" (Norton Rose Fullbright, International Arbitration Report, September 2019) p. 22-23;
Джеймс Роджерс, Элисон Фицджеральд и Кара Даулинг, "Новые подходы к регулированию финансирования третьими лицами" (Norton Rose Fullbright, International Arbitration Report, October 2017) p. 29-31.
Мэтью Кроаг и др., "Управление раскрытием информации в условиях взрыва данных: Необходимость большего руководства?" (Norton Rose Fullbright, International Arbitration Report, October 2017) p. 16;
Хавьер Х Рубинштейн, "Международный коммерческий арбитраж: Размышления на перекрестке традиций общего и гражданского права" (2004) 5 Chicago Journal of International Law 303.
Гэри Борн, "Международный коммерческий арбитраж" (2-е изд., Kluwer Law International 2014), глава 19.
Jennifer L. Permesly, "What's Law Got to Do With It?: The Role of Governing Law in International Commercial Arbitration" (Skadden Arps Slate Meagher & Flom LLP, 2018).
Джордан Тан, Ян Чу, "Пражские правила: Мягкое правовое решение паранойи по поводу надлежащего процесса?",
Kluwer Arbitration Blog, 29 июня 2019 г.
Сол Аргерих, Сравнение IBA и Пражского регламента: Сравнение двух одинаковых, 2 марта 2019 г.
Уильям Парк, Неподписавшие стороны и международные договоры: An Arbitrator's Dilemma, Multiple Parties in International Arbitration (Oxford 2009).
Ресурсы
- Решение от 24 апреля 1992 г., 1992 Rev. arb. 598 (Парижский апелляционный суд); Решение от 17 января 1992 г., 1992 Rev. arb. 656 (Парижский апелляционный суд); Решение от 12 ноября 2010 г., RosInvestCo UK Ltd против Российской Федерации, дело № Ö 2301-09, 2 (Шведский суд).
- См. например: Гонконг: Klöckner Pentaplast GmbH & Co. KG v. Advance Tech. (H.K.) Co. [2011] HKCFI 458 (H. K. Ct. First Inst.) ""Не существует правила, согласно которому lex arbitri должно быть правом места проведения арбитража. Это особенно верно в тех случаях, когда право выбирается сторонами"; India: Citation Infowares Ltd против Equinox Corp., (2009) 7 SCC 220, 15 (Indian S.Ct. 2009); Великобритания: The Bay Hotel & Resort Ltd v. Cavalier Constr. Co. [2001] UKPC 34 (Тайный совет островов Теркс и Кайкос); Union of India v. McDonnell Douglas Corp. [1993] 2 Lloyd's Rep. 48, 50 (QB) (Высокий суд Англии).
- Например: Статья 182 (2) Швейцарского закона о международном частном праве: "[какая бы процедура ни была выбрана, арбитражный суд должен обеспечить равное отношение к сторонам и право сторон быть выслушанными в состязательном порядке". Английский закон об арбитраже 1996 года, §33, требует, чтобы арбитры "действовали справедливо и беспристрастно" и предоставляли сторонам "разумную возможность" представить свои аргументы. Аналогичные положения содержатся в Судебном кодексе Бельгии ст. 1699; Гражданском процессуальном кодексе Нидерландов ст. 1039(1); и Постановлении об арбитраже Гонконга 2013 г., ст. 46(1), (2).
- Это отражено в Типовом законе ЮНСИТРАЛ. См: ЮНСИТРАЛ, Пояснительная записка Секретариата ЮНСИТРАЛ к Типовому закону 1985 года о международном торговом арбитраже с поправками 2006 года 14 (2008) ("Строгий территориальный критерий, регулирующий большую часть положений Типового закона, был принят ради определенности и с учетом следующих фактов. Место арбитража используется в качестве исключительного критерия в подавляющем большинстве национальных законов").
- Например: Karaha Bodas Co., LLC против Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara, 364 F.3d 274, 290 (5th Cir. 2004); Решение от 11 января 1978 г., IV Y.B. Comm. Arb. 262 (Landgericht Zweibrücken) (1979) (отказ в отмене арбитражного решения на основании публичного порядка, когда арбитражный суд предположительно ошибся в анализе выбора права); Gary Born, 'International Commercial Arbitration' (2nd edn, Kluwer Law International 2014) chapter 11.
- Статья 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ: "(1) Арбитражный суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые выбраны сторонами как применимые к существу спора. Любое указание на право или правовую систему какого-либо государства толкуется, если не оговорено иное, как непосредственно относящееся к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам". (2) В отсутствие какого-либо указания сторон арбитражный суд применяет право, определяемое коллизионными нормами, которые он считает применимыми".
- Например: JW Burress, Inc. против John Deere Constr. & Forestry Co., 2007 WL 3023975 (W.D. Va.) (выбор материального права решается арбитрами); Zurich Ins. Co. против Ennia Gen. Ins. Co, 882 F.Supp. 1438, 1440 (S.D.N.Y. 1995) ("Вопрос о праве, подлежащем применению в арбитражном разбирательстве - включая вопрос о том, применяется ли оговорка о выборе права в Соглашении об управлении, - решается арбитражной комиссией"); Gary Born, "International Commercial Arbitration" (2nd edn, Kluwer Law International 2014) chapter 19.
- 8. Например, в некоторых странах гражданского права арбитражное решение нуждается в экзекватуре. Ихаб Амро, "Признание и приведение в исполнение иностранных арбитражных решений в теории и на практике: Сравнительное исследование стран общего и гражданского права" (Cambridge University Press 2013), стр. 70-71; Конференция ООН по торговле и развитию, "Урегулирование споров: 5.7 Признание и приведение в исполнение арбитражных решений - Нью-Йоркская конвенция" (2003)(https://unctad.org/system/files/official-document/edmmisc232add37_en.pdf), стр. 21.
- См: Abu Dhabi Inv. Auth. v. Citigroup Inc, 2013 WL 789642, at *7-9 (S.D.N.Y.) (отказ в просьбах о раскрытии информации не сделал разбирательство принципиально несправедливым); Judgment of 24 June 1999, XXIX Y.B. Comm. Arb. 687 (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht) (2004) (отсутствие нарушения права быть заслушанным, когда арбитражный суд отказался запросить немецкие суды о получении показаний от свидетелей третьей стороны). Гэри Борн, "Международный коммерческий арбитраж" (2-е изд., Kluwer Law International 2014), глава 26.
- Например, несоразмерная прибыль или чрезмерный контроль над разбирательством со стороны третьей стороны-финансиста.
- Джордан Тан, Ян Чу, "Пражские правила: Мягкое правовое решение паранойи по поводу надлежащей правовой процедуры?", Kluwer Arbitration Blog, 29 июня 2019 г., http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/06/29/the-prague-rules-a-soft-law-solution-to-due-process-paranoia/.
Содержание данной статьи призвано дать общее представление о предмете. В отношении ваших конкретных обстоятельств следует обращаться за консультацией к специалистам.