Autriche : L'arbitrage transfrontalier est courant et civil

Arbitrage et contentieux dans les juridictions de droit civil et de common law

Le contexte juridique du tribunal, des parties et de leurs conseils peut influencer l'étendue de la divulgation et de la découverte, ce qui constitue un point de divergence majeur entre la common law et le droit civil. Les conseils et les arbitres issus du droit américain peuvent être habitués à des procédures de divulgation de grande envergure, comprenant des demandes de production de documents et d'autres informations pertinentes. Il ne s'agit pas d'une généralisation de la common law, car la divulgation est beaucoup plus limitée en Angleterre et au Pays de Galles. Dans les juridictions de droit civil, l'obtention de preuves est largement contrôlée par le tribunal. Dans la pratique arbitrale internationale, aucune de ces approches n'est strictement reflétée ; la divulgation est généralement limitée et dépend des décisions procédurales prises. Les parties doivent se méfier de la formation juridique des arbitres, car elle peut influer sur la manière dont sont traitées les demandes de grandes catégories de documents ou les dépositions de témoins avant l'audience.

L'étendue de la découverte/divulgation est un facteur important qui permet aux parties de décider si elles souhaitent recourir à l'arbitrage ou à la procédure judiciaire. Il s'agit d'un élément spécifique à chaque cas ; aux États-Unis, par exemple, il convient d'examiner si une communication de pièces à grande échelle est bénéfique ou préjudiciable à l'affaire. En effet, de nombreuses parties étrangères faisant des affaires aux États-Unis peuvent trouver avantageux d'insister sur des clauses d'arbitrage afin d'éviter une procédure de discovery à grande échelle. Inversement, l'arbitrage international peut être avantageux pour les parties dans les juridictions de droit civil qui pourraient bénéficier d'une procédure englobant des éléments de preuve et de divulgation qui ne seraient pas disponibles dans les tribunaux nationaux.

De même, les parties de droit civil peuvent bénéficier d'un contre-interrogatoire contradictoire des témoins. Bien qu'il ne s'agisse pas d'une caractéristique de la tradition du droit civil, elle est prévue dans les règles de l'IBA et est généralement bien établie dans l'arbitrage international. Pour les juristes formés à la common law, cela pose toutefois des difficultés, car les dépositions orales sont rarement autorisées dans le cadre de l'arbitrage international. En outre, ces avocats peuvent être amenés à mener des auditions croisées sur la base de pièces documentaires moins nombreuses que celles auxquelles ils sont habitués, compte tenu du champ d'application plus limité de la divulgation dont il a été question plus haut.

Droit applicable Common Law ou droit civil

Le choix d'un droit matériel doit tenir compte de diverses considérations. Le droit applicable à un litige peut déterminer, par exemple, si un contrat est contraignant, valide ou exécutoire, comment les contrats sont interprétés, comment les lacunes sont comblées et bien d'autres questions. Par exemple, en ce qui concerne l'interprétation des contrats, les lois américaines et anglaises sont susceptibles de donner effet à la formulation littérale de l'accord des parties, tandis que les juridictions de droit civil tiennent généralement davantage compte des principes généraux de bonne foi et de vraisemblance.

En outre, les parties doivent se méfier de la distinction entre le droit procédural et le droit matériel, qui n'est pas toujours évidente et peut avoir des conséquences importantes. Par exemple, les juridictions de common law considèrent généralement les règles de prescription comme procédurales, alors que dans les juridictions de droit civil, il s'agit de droit matériel. Bien que les juridictions de common law tendent à s'orienter vers le droit civil, cela peut néanmoins entraîner des incohérences. De même, le droit régissant les dommages et intérêts est considéré comme une procédure en common law et comme une substance en droit civil. Ici aussi, l'approche de la common law converge vers le droit civil.

Naturellement, le choix du droit détermine la manière dont les affaires seront débattues et les décisions juridiques rendues. Les parties qui choisissent la common law s'attendent à pouvoir s'appuyer sur une jurisprudence analogue pour raisonner et parvenir à un résultat. Les parties qui choisissent le droit civil, en revanche, s'attendent à ce que l'arbitre fonde sa décision sur un cadre juridique codifié.

Dispositions relatives au choix de la loi applicable dans les pays de droit civil et de common law

En règle générale, les pays de droit civil et de common law autorisent les parties à convenir d'un droit procédural autre que le droit applicable au siège de l'arbitrage. Les pays de droit civil contiennent souvent des dispositions spécifiques à ce sujet. L'article 182 de la loi suisse sur le droit international privé dispose que "les parties peuvent, directement ou par référence à un règlement d'arbitrage, déterminer la procédure arbitrale ; elles peuvent également la soumettre à une loi de procédure de leur choix". L'article 1509 du code de procédure civile français dispose que "La convention d'arbitrage peut définir la procédure à suivre dans l'instance arbitrale, directement ou par référence à un règlement d'arbitrage ou à des règles de procédure". La jurisprudence de diverses juridictions de droit civil a également reconnu à plusieurs reprises l'autonomie des parties dans le choix d'une loi arbitrale étrangère^[1], et les tribunaux japonais et turcs ont également reconnu ce principe.

Aux États-Unis, la loi fédérale sur l'arbitrage (FAA) est aussi généralement considérée comme autorisant les parties à convenir du droit procédural régissant l'arbitrage. Dans l'affaire Karaha Bodas Co. LLC v. Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara, 364 F.3d 274, 291-92 (5th Cir. 2004), la cour du cinquième circuit a estimé que les parties avaient choisi le droit procédural suisse. Dans l'affaire Remy Amérique, Inc. v. Touzet Distrib. SARL, 816 F.Supp. 213, 216-17 (S.D.N.Y. 1993), il a été jugé que "les parties sont libres d'inclure dans leur accord une disposition relative au choix de la loi qui a une incidence sur les règles de procédure". Au Royaume-Uni et dans d'autres juridictions de common law comme l'Inde et Hong Kong, cette règle est également acceptée^[2].

Bien entendu, dans toutes les juridictions, l'autonomie des parties dans le choix d'une procédure étrangère est limitée par les exigences procédurales internes et externes obligatoires de la juridiction du siège. Les protections procédurales internes comprennent, par exemple, l'égalité de traitement des parties et des possibilités adéquates d'être entendues^[3]. Les protections externes impliquent en particulier des exigences obligatoires pour les tribunaux nationaux de conserver une compétence de supervision sur les arbitrages menés sur le territoire local^[4].

Il reste néanmoins rare que les parties choisissent une loi procédurale autre que celle du siège. En l'absence de choix par les parties, la loi applicable sera presque toujours la loi du siège, et les tribunaux des deux juridictions font preuve d'une grande déférence lorsque les arbitres doivent prendre une décision sur le choix de la loi^[5].

En ce qui concerne le droit matériel applicable, pratiquement tous les régimes d'arbitrage nationaux contemporains autorisent expressément les arbitres à choisir le droit matériel régissant le litige entre les parties en l'absence d'une clause de choix du droit applicable^[6], par exemple l'art. 187 de la loi suisse sur le droit international privé ; l'art. 1511 du code français de procédure civile ; et §603(2) du code autrichien de procédure civile. Bien que la FAA ne contienne pas de disposition expresse en ce sens, les tribunaux ont reconnu que les tribunaux arbitraux ont le pouvoir de choisir la loi applicable au fond du litige entre les parties^[7].

Exécution des sentences dans les pays de droit civil et de common law

La Convention de New York est l'instrument central lorsqu'il est question de la reconnaissance et de l'exécution des sentences arbitrales étrangères. Étant donné le grand nombre d'États parties à la Convention (166), il existe une harmonisation importante des règles d'arbitrage dans les pays de common law et de droit civil. En règle générale, les tribunaux des pays de common law et de droit civil sont favorables à l'exécution, ce qui signifie que les motifs de refus d'exécution sont appliqués de manière restrictive. Les traditions juridiques reconnaissent également que la partie qui s'oppose à la reconnaissance et à l'exécution d'une sentence a la charge de prouver que l'une des exceptions prévues par la convention s'applique.

Les règles de procédure ne sont toutefois pas unifiées. Une différence fondamentale réside dans le fait que, dans les pays de common law, l'exécution d'une sentence exige qu'un jugement soit rendu sur la base de la sentence. Par conséquent, c'est le jugement, et non la sentence, qui est exécutoire. Dans les pays de droit civil, en revanche, une sentence arbitrale est exécutée par une déclaration de force exécutoire, ce qui signifie que la sentence elle-même est exécutée. Les procédures nationales varient à cet égard^[8].

L'existence de doctrines juridiques différentes selon les juridictions et les familles juridiques signifie que les considérations accordées aux exceptions de la Convention varieront. En ce qui concerne le manque de capacité en vertu de l'article V(1)(a) par exemple, la capacité des personnes morales dans la plupart des juridictions de droit civil est régie par la loi du siège de l'entité, tandis que les tribunaux de common law prennent généralement en compte le lieu de constitution. Ces différences ne doivent pas être trop généralisées : lorsqu'il s'agit de refuser à une partie la possibilité de présenter ses arguments (article V(1)(b)), les tribunaux nationaux des juridictions de droit civil et de common law laissent aux arbitres une grande marge de manœuvre, malgré des approches très différentes en matière de divulgation et de témoignage (par exemple, le contre-interrogatoire) adoptées par les tribunaux de droit civil et de common law^[9].

La question du financement par des tiers dans les pays de droit civil et de common law

D'une manière générale, les parties à une procédure d'arbitrage peuvent recourir au financement par des tiers dans la plupart des grandes juridictions commerciales, qu'elles soient de droit civil ou de common law. La réglementation du financement par des tiers peut être divisée en trois catégories : législation, réglementation ad hoc par le biais de la jurisprudence et autoréglementation. Ces catégories ne correspondent toutefois pas strictement aux traditions juridiques.

Les approches législatives peuvent être observées à Hong Kong et à Singapour. En 2019, par exemple, Hong Kong a introduit des amendements législatifs qui prévoient la légalité du financement par des tiers de l'arbitrage assis à Hong Kong. Les deux juridictions fixent des exigences concernant notamment la divulgation et l'éligibilité des tiers financeurs.

L'approche ad hoc/judiciaire a été adoptée par les juridictions de common law des États-Unis, de l'Angleterre et du Pays de Galles, et de l'Australie. Les interdictions de la common law en matière d'aliments et de propriété constituent un obstacle au financement par des tiers, mais les tribunaux ont adopté une approche admissible. En Angleterre et au Pays de Galles, par exemple, les accords de financement par des tiers ne seront pas considérés comme des pensions alimentaires ou des biens tutélaires à moins qu'il n'y ait un élément d'irrégularité^[10]. L'Australie est plus permissive et possède l'un des marchés de financement par des tiers les plus développés. Aux États-Unis, le financement par des tiers est plus récent et l'approche adoptée dépend de l'État. Une exception notable est l'Irlande, où un arrêt de la Cour suprême de 2017 a considéré que le financement par des tiers n'était pas autorisé, la propriété étant toujours un délit pénal.

L'Autriche a également adopté une approche ad hoc jusqu'à présent, où le financement par des tiers a été approuvé par les tribunaux, mais où il n'existe pas de cadre juridique ou réglementaire. Le financement par des tiers est toutefois limité par les règles et réglementations relatives à la conduite professionnelle des avocats.

L'autorégulation peut être observée en France, où le financement par des tiers n'est pas expressément autorisé par la législation et où la jurisprudence est limitée. Une résolution adoptée en 2017 par le Conseil de l'Ordre des avocats de Paris approuve le financement par des tiers, en particulier dans le contexte de l'arbitrage international, et fournit des conseils aux avocats.

Règles de Prague

La publication du Règlement sur la conduite efficace des procédures d'arbitrage (" Règlement de Prague ") le 14 décembre 2018 a annoncé une remise en question du titulaire bien établi (à savoir le Règlement de l'Association internationale du barreau (" IBA ") sur l'obtention des preuves (" Règlement sur les preuves ")) et a suscité de nombreux débats au sein de la communauté arbitrale^[11].

En tant qu'alternative aux règles de l'IBA, les règles de Prague ressemblent davantage aux pratiques des juridictions de droit civil et ont connu un certain succès ces derniers temps. Selon les Règles de Prague, la production de documents est encouragée à être évitée et, en tout état de cause, à rester restrictive. En outre, toute demande de production de documents doit être formulée lors de la conférence de gestion de l'affaire et la demande doit contenir une explication de la raison pour laquelle le document est recherché.

Les Règles de Prague encouragent en outre la résolution des litiges sur la base de documents uniquement. En vertu de ces règles, pour qu'une audience ait lieu, une partie doit en faire la demande. Il s'agit là d'une différence notable par rapport aux règles de l'IBA, qui sont plus souples à cet égard.

L'une des différences les plus intéressantes semble toutefois être la doctrine Iura Novit Curia, que l'on peut traduire par "le juge connaît la loi". Cette doctrine permet désormais à l'arbitre d'appliquer toute loi qu'il juge appropriée, bien que les parties aient la possibilité de faire part de leurs commentaires.

Il est toutefois important de se rappeler que le Règlement de preuve et le Règlement de Prague précisent dans leur préambule qu'ils fonctionnent comme des "lignes directrices" et qu'ils ne sont pas destinés à limiter la flexibilité inhérente à l'arbitrage. Cela doit être correct - les règles non contraignantes ne doivent pas être considérées comme des règles "contraignantes", quelle que soit la régularité de leur utilisation.

Quelques exemples de différences sont présentés dans les tableaux de l'annexe 1.

Impact des clauses d'arbitrage sur les non-signataires

L'arbitrage est fondé sur le consentement. Toutefois, il arrive qu'un tiers non signataire soit associé à la procédure internationale, voire fasse valoir des droits en vertu d'une convention d'arbitrage. En général, les tribunaux s'appuient sur les théories du consentement implicite ou de l'absence de personnalité morale.

Certains scénarios courants se présentent lorsqu'un non-signataire participe à la formation du contrat, qu'il existe un contrat unique constitué de plusieurs documents, que le non-signataire a accepté le contrat ou la convention d'arbitrage, qu'il n'y a pas de personnalité morale et qu'il y a fraude.

Les tribunaux tiendront compte des attentes raisonnables des parties et de la communauté internationale des affaires pour appliquer ces principes et décider de l'issue de l'affaire.

Remarques finales

Enfin, la détermination entre la common law et le droit civil devrait idéalement être faite au tout début de la rédaction d'une clause d'arbitrage. D'autres décisions, telles que le choix d'un arbitre unique ou d'un groupe de trois arbitres, l'utilisation des règles de l'IBA ou des règles de Prague, ou l'étendue de la divulgation souhaitée, devraient toutes être envisagées et prises lors de la rédaction afin de rendre la procédure d'arbitrage plus efficace.

Il convient également de réfléchir à la procédure d'appel. Bien que la pratique par défaut soit de convenir d'un arbitrage définitif et contraignant sans aucun contrôle en appel, dans certains cas, les parties peuvent toujours obtenir un contrôle direct d'une sentence défavorable en convenant soit d'un règlement d'arbitrage qui prévoit des recours directs dans le cadre de la procédure d'arbitrage elle-même, soit d'un arbitrage en vertu des lois d'une juridiction qui permet un contrôle direct par un tribunal. C'est le cas, par exemple, de l'AAA ou de son homologue international, l'ICDR, en vertu de règles d'arbitrage d'appel facultatives. De cette manière, la norme de contrôle est plus élevée que celle accordée par les règles fédérales sur l'arbitrage aux États-Unis, par exemple.

Cela dépend également de la juridiction, car certaines juridictions ont complètement contourné la pratique standard, par exemple l'Éthiopie qui autorise un contrôle aussi bien que l'Angleterre, mais contrairement à l'Éthiopie, l'Angleterre ne le fait que pour des motifs extrêmement limités.

BIBLIOGRAPHIE

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James Rogers, Alison FitzGerald et Cara Dowling, " Emerging Approaches to the Regulation of Third-Party Funding " (Norton Rose Fullbright, International Arbitration Report, octobre 2017) p. 29-31.

Matthew Croagh et al, 'Managing Disclosure in the Face of the Data Explosion : A Need for Greater Guidance ?" (Norton Rose Fullbright, International Arbitration Report, octobre 2017) p. 16 ;

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Gary Born, 'International Commercial Arbitration' (2nd edn, Kluwer Law International 2014) chapitre 19.

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William Park, Les non-signataires et les contrats internationaux : An Arbitrator's Dilemma, Multiple Parties in International Arbitration (Oxford 2009).

Ressources

1. Arrêt du 24 avril 1992, 1992 Rev. arb. 598 (Cour d'appel de Paris) ; arrêt du 17 janvier 1992, 1992 Rev. arb. 656 (Cour d'appel de Paris) ; arrêt du 12 novembre 2010, RosInvestCo UK Ltd c. Russian Fed'n, affaire n° Ö 2301-09, 2 (Swedish S.Ct.).
2. Voir, par exemple : Hong Kong : Klöckner Pentaplast GmbH & Co. KG c. Advance Tech. (H.K.) Co. [2011] HKCFI 458 (H. K. Ct. First Inst.) ""il n'existe aucune règle selon laquelle la lex arbitri doit être la loi du siège de l'arbitrage. C'est particulièrement vrai lorsque la loi est choisie par les parties" ; Inde : Citation Infowares Ltd c. Equinox Corp, (2009) 7 SCC 220, 15 (Indian S.Ct. 2009) ; Royaume-Uni : The Bay Hotel & Resort Ltd c. Cavalier Constr. Co. [2001] UKPC 34 (Turks & Caicos Islands Privy Council) ; Union of India v. McDonnell Douglas Corp. [1993] 2 Lloyd's Rep. 48, 50 (QB) (Haute Cour anglaise).
3. Par exemple : Article 182(2) de la Loi suisse sur le droit international privé: "Quelle que soit la procédure choisie, le tribunal arbitral doit assurer l'égalité de traitement des parties et le droit des parties à être entendues dans le cadre d'une procédure contradictoire. La loi anglaise sur l'arbitrage de 1996, §33, exige des arbitres qu'ils "agissent de manière équitable et impartiale" et qu'ils donnent aux parties "une possibilité raisonnable" de présenter leurs arguments. Des dispositions similaires figurent dans le code judiciaire belge, à l'article 1699, dans le code civil néerlandais et dans le code de procédure civile néerlandais. 1699 ; le code de procédure civile néerlandais Art. 1039(1) ; et l' Ordonnance sur l'arbitrage de Hong Kong, 2013, art. 46(1), (2).
4. Ceci est reflété dans la Loi type de la CNUDCI. Voir : CNUDCI, Note explicative du Secrétariat de la CNUDCI relative à la Loi type de 1985 sur l'arbitrage commercial international telle qu'amendée en 2006 14 (2008) ("Le critère territorial strict, qui régit l'essentiel des dispositions de la Loi type, a été adopté dans un souci de certitude et compte tenu des faits suivants. Le lieu de l'arbitrage est utilisé comme critère exclusif par la grande majorité des législations nationales").
5. Par exemple, Karaha Bodas Co : Karaha Bodas Co., LLC v. Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara, 364 F.3d 274, 290 (5th Cir. 2004) ; arrêt du 11 janvier 1978, IV Y.B. Comm. Arb. 262 (Landgericht Zweibrücken) (1979) (refusant d'annuler la sentence pour des motifs d'ordre public lorsque le tribunal arbitral aurait commis une erreur dans l'analyse du choix de la loi applicable) ; Gary Born, 'International Commercial Arbitration' (2nd edn, Kluwer Law International 2014) chapitre 11.
6. Article 28 de la Loi type de la CNUDCI : "(1) Le tribunal arbitral tranche le litige conformément aux règles de droit choisies par les parties comme étant applicables au fond du litige. Toute désignation de la loi ou du système juridique d'un État donné est interprétée, sauf indication contraire, comme se référant directement au droit matériel de cet État et non à ses règles de conflit de lois. (2) A défaut de désignation par les parties, le tribunal arbitral applique la loi déterminée par les règles de conflit de lois qu'il considère comme applicables".
7. Par exemple : JW Burress, Inc. c. John Deere Constr. & Forestry Co., 2007 WL 3023975 (W.D. Va.) (le choix du droit matériel est laissé à l'appréciation des arbitres) ; Zurich Ins. Co. c. Ennia Gen. Ins. Co.., 882 F.Supp. 1438, 1440 (S.D.N.Y. 1995) ("La question du droit à appliquer dans la procédure d'arbitrage - y compris la question de savoir si la clause de choix de la loi applicable dans le contrat de gestion s'applique - relève du groupe d'arbitrage.") ; Gary Born, "International Commercial Arbitration" (2e édition, Kluwer Law International 2014) chapitre 19.
8. 8. Par exemple, la sentence a besoin d'un exequatur dans certains pays de droit civil. Ihab Amro, "Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards in Theory and in Practice : A Comparative Study in Common Law and Civil Law Countries" (Cambridge University Press 2013)p. 70-71 ; Conférence des Nations unies sur le commerce et le développement, "Dispute Settlement" : 5.7 Recognition and Enforcement of Arbitral Awards - The New York Convention" (2003)(https://unctad.org/system/files/official-document/edmmisc232add37_en.pdf) p. 21.
9. Voir : Abu Dhabi Inv. Auth. v. Citigroup Inc, 2013 WL 789642, at *7-9 (S.D.N.Y.) (le refus de demandes de divulgation n'a pas rendu la procédure fondamentalement inéquitable) ; arrêt du 24 juin 1999, XXIX Y.B. Comm. Arb. 687 (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht) (2004) (pas de violation du droit d'être entendu lorsque le tribunal arbitral a refusé de demander aux tribunaux allemands d'obtenir des témoignages de tiers). Gary Born, "International Commercial Arbitration" (2e édition, Kluwer Law International 2014), chapitre 26.
10. Par exemple, un profit disproportionné ou un contrôle excessif de la procédure de la part du tiers financeur.
11. Jordan Tan, Ian Choo, "The Prague Rules : A Soft Law Solution to Due Process Paranoia ?", Kluwer Arbitration Blog, 29 juin 2019, http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/06/29/the-prague-rules-a-soft-law-solution-to-due-process-paranoia/.

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