Arbitraje frente a litigio en jurisdicciones de derecho civil y anglosajón
La formación jurídica del tribunal, de las partes y de sus abogados puede influir en el alcance de la revelación y la proposición de prueba, que es un importante punto de divergencia entre el common law y el derecho civil. Los abogados y árbitros con formación en EE.UU. pueden estar acostumbrados a una revelación de pruebas de gran alcance, que abarque amplias solicitudes de presentación de documentos y otra información relevante. Esto no es una generalización del common law, ya que la divulgación es mucho más limitada en Inglaterra y Gales. En las jurisdicciones de derecho civil, la obtención de pruebas está controlada en gran medida por el tribunal. En la práctica arbitral internacional, ninguno de estos enfoques se refleja estrictamente; la revelación de pruebas suele ser limitada y depende de las decisiones procesales que se tomen. Las partes deben tener cuidado con la formación jurídica de los árbitros, ya que esto puede influir en cómo se gestionan las solicitudes de amplias categorías de documentos o las deposiciones de testigos previas a la audiencia.
El alcance del descubrimiento/revelación es un factor importante para que las partes decidan si arbitrar o litigar. Esto depende de cada caso; en EE.UU., por ejemplo, habrá que considerar si el descubrimiento a gran escala es beneficioso o perjudicial para el caso. De hecho, muchas partes extranjeras que hacen negocios en EE.UU. pueden encontrar ventajoso insistir en las cláusulas de arbitraje para evitar el descubrimiento a gran escala. Por el contrario, el arbitraje internacional puede ser beneficioso para las partes en jurisdicciones de derecho civil que podrían beneficiarse de un procedimiento que abarque elementos de prueba y divulgación que no estarían disponibles en los tribunales nacionales.
Del mismo modo, las partes de derecho civil pueden beneficiarse del interrogatorio contradictorio de los testigos. Aunque esto no es una característica de la tradición del derecho civil, está previsto en las Reglas de la IBA y generalmente está bien establecido en el arbitraje internacional. Para los abogados formados en el derecho anglosajón, sin embargo, esto presenta dificultades, ya que las declaraciones orales rara vez se permiten en el arbitraje internacional. Además, estos abogados pueden tener que llevar a cabo cruces sobre la base de menos pruebas documentales de las que están acostumbrados, dado el alcance más limitado de la divulgación discutido anteriormente.
Derecho aplicable Common Law v. Civil Law
A la hora de elegir una ley sustantiva, hay que tener en cuenta varias consideraciones. La ley aplicable a un litigio puede determinar, por ejemplo, si un contrato es vinculante, válido o exigible, cómo se interpretan los contratos, la supresión de lagunas y muchas otras cuestiones. A modo de ejemplo, en lo que respecta a la interpretación de los contratos, es probable que las legislaciones de EE.UU. e Inglaterra den efecto al lenguaje literal del acuerdo de las partes, mientras que las jurisdicciones de derecho civil suelen tener más en cuenta los principios generales de buena fe y razonabilidad.
Además, las partes deben tener cuidado con la distinción entre derecho procesal y sustantivo, que no siempre es clara y puede tener implicaciones significativas. Por ejemplo, las jurisdicciones de derecho anglosajón suelen considerar los plazos de prescripción como derecho procesal, mientras que en las jurisdicciones de derecho civil son derecho sustantivo. Aunque las jurisdicciones de derecho anglosajón tienden hacia el derecho civil, esto puede causar incoherencias. Asimismo, el derecho que regula los daños y perjuicios se considera procesal en el common law y sustantivo en el civil law. También en este caso, el enfoque del common law está convergiendo hacia el civil law.
Naturalmente, la elección de la ley determina cómo se argumentarán los casos y cómo se alcanzarán las decisiones legales. Las partes que eligen el derecho anglosajón esperan poder recurrir a la jurisprudencia análoga para llegar a un resultado. Las partes que opten por el Derecho civil, por el contrario, esperarán que el árbitro base su decisión en un marco jurídico codificado.
Disposiciones sobre la elección de la ley aplicable en los países de tradición jurídica romanista y anglosajona
Generalmente, tanto las jurisdicciones de derecho civil como las de common law permiten a las partes acordar una ley procesal distinta de la ley aplicable en la sede del arbitraje. Las jurisdicciones de derecho civil a menudo contienen disposiciones específicas al respecto. El artículo 182 de la Ley Suiza de Derecho Internacional Privado establece que "[l]as partes podrán, directamente o por remisión a un reglamento de arbitraje, determinar el procedimiento arbitral; también podrán someterlo a una ley procesal de su elección". El artículo 1509 de la Ley de Enjuiciamiento Civil francesa establece que "Un acuerdo de arbitraje puede definir el procedimiento a seguir en las actuaciones arbitrales, directamente o por referencia a las normas de arbitraje o a las normas procesales." La jurisprudencia de diversas jurisdicciones de derecho civil también ha reconocido en múltiples ocasiones la autonomía de la voluntad de las partes para elegir la ley de arbitraje extranjera[1] También los tribunales japoneses y turcos han reconocido este principio.
En los EE.UU., la Ley Federal de Arbitraje (FAA) también se considera generalmente que permite a las partes acordar la ley procesal que rige el arbitraje. El tribunal del Quinto Circuito en Karaha Bodas Co., LLC v. Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara, 364 F.3d 274, 291-92 (5th Cir. 2004) sostuvo que las partes eligieron el derecho procesal suizo. En Remy Amérique, Inc. v. Touzet Distrib. SARL, 816 F.Supp. 213, 216-17 (S.D.N.Y. 1993), se sostuvo que ""las partes son libres de incluir en su acuerdo una disposición de elección de ley que incida en las normas procesales"". También en el Reino Unido y en otras jurisdicciones de common law, como India y Hong Kong, esto se acepta[2].
Por supuesto, en todas las jurisdicciones, la autonomía de las partes para elegir un procedimiento extranjero está limitada por los requisitos procesales internos y externos obligatorios de la jurisdicción de la sede. Las protecciones procesales internas incluyen, por ejemplo, la igualdad de trato de las partes y oportunidades adecuadas para ser oídas[3]. Las protecciones externas implican, en particular, requisitos obligatorios para que los tribunales nacionales mantengan la jurisdicción de supervisión sobre los arbitrajes llevados a cabo en territorio local[4].
No obstante, sigue siendo infrecuente que las partes elijan una ley procesal distinta de la de la sede. Cuando las partes no hacen ninguna elección, la ley aplicable será casi siempre la ley de la sede, y los tribunales de ambas jurisdicciones conceden a los tribunales una deferencia sustancial cuando los árbitros tienen que tomar una decisión sobre la elección de la ley aplicable[5].
En lo que se refiere al derecho sustantivo aplicable, prácticamente todos los regímenes de arbitraje nacionales contemporáneos facultan expresamente a los árbitros para elegir el derecho sustantivo que regirá el litigio de las partes en ausencia de una cláusula de elección del derecho aplicable[6] Ejemplos de tales disposiciones son el Art. 187 de la Ley Suiza de Derecho Internacional Privado; Art. 1511 de la Ley de Enjuiciamiento Civil francesa; y §603(2) de la Ley de Enjuiciamiento Civil austriaca. Aunque el FAA no contiene una disposición expresa en este sentido, los tribunales han reconocido que los tribunales arbitrales están facultados para elegir la ley aplicable al fondo de la controversia entre las partes[7].
Ejecución de laudos en países de tradición jurídica romanista frente a países de tradición jurídica anglosajona
La Convención de Nueva York es el instrumento central a la hora de discutir el reconocimiento y la ejecución de los laudos arbitrales extranjeros. Dado el gran número de Estados parte de la Convención (166), existe una armonización significativa de las normas de arbitraje en los países de common law y de tradición jurídica romanista. En general, los tribunales de las jurisdicciones de common law y de derecho civil tienen una tendencia favorable a la ejecución, lo que significa que los motivos para denegar la ejecución se aplican de forma restrictiva. También se reconoce en todas las tradiciones jurídicas que la parte que se resiste al reconocimiento y ejecución de un laudo tiene la carga de la prueba de demostrar que se aplica una de las excepciones del Convenio.
Las normas procesales, sin embargo, no están unificadas. Una diferencia fundamental es que en los países de common law, la ejecución de un laudo requiere que se dicte sentencia sobre el mismo. En consecuencia, la sentencia, y no el laudo, es ejecutable. En las jurisdicciones de derecho civil, por el contrario, un laudo arbitral se ejecuta mediante una declaración de ejecutabilidad, lo que significa que se ejecuta el propio laudo. Los procedimientos nacionales varían a este respecto[8].
Diferentes doctrinas legales en diferentes jurisdicciones y familias jurídicas significan que las consideraciones dadas a las excepciones de la Convención variarán. Cuando se trata de la falta de capacidad en virtud del artículo V, apartado 1, letra a), por ejemplo, la capacidad de las personas jurídicas en la mayoría de las jurisdicciones de Derecho civil se rige por la ley de la sede de la entidad, mientras que los tribunales de Derecho anglosajón normalmente se fijan en el lugar de constitución. Estas diferencias no deben generalizarse demasiado: cuando se trata de negar a una parte la oportunidad de presentar sus alegaciones (artículo V(1)(b)), los tribunales nacionales tanto de las jurisdicciones de derecho civil como de las de common law conceden a los árbitros un amplio margen de discrecionalidad, a pesar de los enfoques muy diferentes que adoptan los tribunales de derecho civil y de common law en cuanto a la revelación de información y la declaración de testigos (por ejemplo, contrainterrogatorio)[9].
Cuestión de la financiación por terceros en los países de tradición jurídica romanista frente a los de common law
En términos generales, la financiación por terceros está disponible para las partes en los procedimientos de arbitraje en la mayoría de las principales jurisdicciones comerciales, ya sean de derecho civil o de common law. La regulación de la financiación por terceros puede dividirse en tres categorías: legislativa, regulación ad hoc a través de la jurisprudencia y autorregulación. Sin embargo, no se ajustan estrictamente a las tradiciones jurídicas.
Los enfoques legislativos se pueden ver en Hong Kong y Singapur. En 2019, por ejemplo, Hong Kong introdujo enmiendas legislativas que establecen la legalidad de la financiación por terceros del arbitraje con sede en Hong Kong. Ambas jurisdicciones establecen requisitos relativos, entre otras cosas, a la divulgación y elegibilidad de terceros financiadores.
Las jurisdicciones de common law de EE.UU., Inglaterra y Gales, y Australia han adoptado el enfoque ad hoc/judicial. Las prohibiciones del common law en materia de alimentos y champerty suponen un obstáculo para la financiación por terceros, pero los tribunales han adoptado un enfoque permisible. En Inglaterra y Gales, por ejemplo, no se considera que los acuerdos de financiación por terceros constituyan pensión alimenticia o champerty a menos que haya un elemento de impropiedad[10] Australia es más permisiva y tiene uno de los mercados de financiación por terceros más desarrollados. En Estados Unidos, la financiación por terceros es más reciente y el enfoque adoptado depende del Estado. Una excepción notable es Irlanda, donde una sentencia del Tribunal Supremo de 2017 declaró que la financiación por terceros no está permitida, ya que la champerty sigue siendo un delito penal.
También Austria ha adoptado hasta ahora un enfoque ad hoc, en el que la financiación por terceros ha sido respaldada por los tribunales, pero en el que no existe un marco jurídico o normativo. Sin embargo, la financiación por terceros está limitada por las normas y reglamentos relativos a la conducta profesional de los abogados.
La autorregulación puede observarse en Francia, donde la financiación por terceros no está expresamente permitida por ninguna legislación y la jurisprudencia es limitada. Una resolución de 2017 del Consejo de Abogados de París avala la financiación por terceros, especialmente en el contexto del arbitraje internacional, y proporciona orientación para los abogados.
Reglamento de Praga
La publicación de las Reglas sobre la Conducción Eficiente de Procedimientos en Arbitraje ("Reglas de Praga") el 14 de diciembre de 2018 anunció un desafío al titular bien establecido (es decir, las Reglas de la Asociación Internacional de Abogados ("IBA") sobre la obtención de pruebas ("Reglas de Evidencia")) y provocó un gran debate entre la comunidad arbitral[11].
Como alternativa a las Reglas de la IBA, las Reglas de Praga parecen parecerse más a las formas de las jurisdicciones de derecho civil y han ido ganando terreno en los últimos tiempos. Según las Reglas de Praga, se recomienda evitar la producción de documentos y, en cualquier caso, se mantiene restrictiva. Además, cualquier solicitud de presentación de documentos debe hacerse en la conferencia de gestión del caso y la solicitud debe contener una explicación de por qué se busca el documento.
El Reglamento de Praga fomenta además la resolución de litigios sobre la base de documentos únicamente. Según el Reglamento, para celebrar una vista, una parte debe solicitarla. Esta es una diferencia notable con respecto a las Reglas IBA, que son más indulgentes a este respecto.
Sin embargo, una de las diferencias más interesantes parece ser la doctrina de Iura Novit Curia, que puede traducirse como "El juez conoce la ley". Ahora bien, esta doctrina permite al árbitro aplicar cualquier ley que considere oportuna, aunque se dará a las partes la oportunidad de formular observaciones.
No obstante, es importante recordar que, tal y como señalan en sus preámbulos tanto las Reglas de Prueba como las Reglas de Praga, funcionan como "directrices" y no pretenden limitar la flexibilidad inherente al arbitraje. Esto debe ser correcto - el derecho indicativo no debe considerarse como derecho "duro", independientemente de la regularidad de su uso.
En las tablas del Anexo 1 se muestran algunos ejemplos de diferencias.
Impacto de las cláusulas de arbitraje en los no signatarios
El arbitraje se basa en el consentimiento. Sin embargo, a veces un tercero no signatario puede participar en el procedimiento internacional o incluso hacer valer sus derechos en virtud de un acuerdo de arbitraje. Normalmente, los Tribunales recurrirán a teorías de consentimiento implícito o falta de personalidad corporativa.
Algunos escenarios comunes surgen cuando un no firmante participa en la formación del contrato; hay un esquema de contrato único constituido por múltiples documentos; el no firmante ha aceptado el contrato o el acuerdo de arbitraje; ausencia de personalidad corporativa; y casos de fraude.
Los Tribunales tendrán en cuenta las expectativas razonables de las Partes, así como de la comunidad empresarial internacional a la hora de aplicar estos principios y decidir el resultado.
Observaciones finales
Por último, la determinación entre el Derecho común y el Derecho civil debería realizarse idealmente al principio de la redacción de una cláusula de arbitraje. A la hora de redactar la cláusula, deben tenerse en cuenta y tomarse otras decisiones, como si se trata de un árbitro o de un panel de tres, si se utilizan las Reglas de la IBA o las Reglas de Praga, o cuál es la amplitud de la proposición de prueba deseada, con el fin de que el proceso de arbitraje sea más eficaz.
También hay que reflexionar sobre el proceso de apelación. Aunque la práctica por defecto es acordar un arbitraje definitivo y vinculante sin ningún tipo de revisión en apelación, en algunos casos las partes pueden obtener una revisión directa de un laudo adverso acordando o bien reglas arbitrales que prevean recursos directos dentro del propio proceso de arbitraje o bien arbitrar bajo las leyes de una jurisdicción que permita la revisión directa por un tribunal. Un ejemplo de ello sería la AAA o su homólogo internacional, el ICDR, en virtud de las Reglas Opcionales de Arbitraje de Apelación. De este modo, el nivel de revisión es mayor que el que otorgan las normas federales sobre arbitraje en EE.UU., por ejemplo.
Esto también dependerá de la jurisdicción, ya que ha habido algunas jurisdicciones que se han saltado completamente la práctica estándar, un ejemplo es Etiopía que permite una revisión al igual que Inglaterra, pero a diferencia de Etiopía, Inglaterra lo hace bajo motivos extremadamente limitados.
BIBLIOGRAFÍA
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Sherina Petit y Ewelina Kajkowska, 'Developments in Third Party Funding in Arbitration: A Comparative Analysis'(Norton Rose Fullbright, International Arbitration Report, septiembre de 2019) p. 22-23;
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Matthew Croagh y otros, 'Managing Disclosure in the Face of the Data Explosion: A Need for Greater Guidance?" (Norton Rose Fullbright, International Arbitration Report, octubre de 2017) p. 16;
Javier H Rubinstein, 'Arbitraje comercial internacional: Reflections at the Crossroads of the Common Law and Civil Law Traditions' (2004) 5 Chicago Journal of International Law 303.
Gary Born, 'International Commercial Arbitration' (2ª ed., Kluwer Law International 2014) capítulo 19.
Jennifer L. Permesly, 'What's Law Got to Do With It?: The Role of Governing Law in International Commercial Arbitration' (Skadden Arps Slate Meagher & Flom LLP, 2018).
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Sol Argerich, Una comparación de las Reglas de la IBA y de Praga: Comparando dos de lo mismo, 2 de marzo de 2019.
William Park, Los no signatarios y los contratos internacionales: An Arbitrator's Dilemma, Multiple Parties in International Arbitration (Oxford 2009).
Recursos
- Sentencia de 24 de abril de 1992, 1992 Rev. arb. 598 (Paris Cour d'appel); Sentencia de 17 de enero de 1992, 1992 Rev. arb. 656 (Paris Cour d'appel); Sentencia de 12 de noviembre de 2010, RosInvestCo UK Ltd v. Russian Fed'n, Caso nº Ö 2301-09, 2 (Swedish S.Ct.).
- Véase, por ejemplo: Hong Kong: Klöckner Pentaplast GmbH & Co. KG v. Advance Tech. (H.K.) Co. [2011] HKCFI 458 (H. K. Ct. First Inst.) ""no existe ninguna regla según la cual la lex arbitri deba ser la ley de la sede del arbitraje. Esto es especialmente cierto cuando la ley es elegida por las partes"; India: Citation Infowares Ltd v. Equinox Corp., (2009) 7 SCC 220, 15 (Indian S.Ct. 2009); Reino Unido: The Bay Hotel & Resort Ltd v. Cavalier Constr. Co. [2001] UKPC 34 (Turks & Caicos Islands Privy Council); Union of India v. McDonnell Douglas Corp. [1993] 2 Lloyd's Rep. 48, 50 (QB) (Tribunal Superior inglés).
- Por ejemplo: Artículo 182(2) de la Ley Suiza de Derecho Internacional Privado: "[c]ualquiera que sea el procedimiento elegido, el tribunal arbitral garantizará la igualdad de trato de las partes y el derecho de éstas a ser oídas en un procedimiento contradictorio". La Ley de Arbitraje inglesa, 1996, §33 exige a los árbitros "actuar justa e imparcialmente" y dar a las partes "una oportunidad razonable" de presentar su caso. Disposiciones similares se encuentran en el Código Judicial belga Art. 1699; el Código de Procedimiento Civil de los Países Bajos Art. 1039(1); y la Ordenanza de Arbitraje de Hong Kong, 2013, Arts. 46(1), (2).
- Esto se refleja en la Ley Modelo de la CNUDMI. Véase: CNUDMI, Nota explicativa de la Secretaría de la CNUDMI sobre la Ley Modelo de 1985 sobre Arbitraje Comercial Internacional en su versión enmendada en 2006 14 (2008) ("El criterio territorial estricto, que rige la mayor parte de las disposiciones de la Ley Modelo, se adoptó en aras de la certidumbre y en vista de los siguientes hechos. El lugar del arbitraje es utilizado como criterio exclusivo por la gran mayoría de las legislaciones nacionales").
- Por ejemplo: Karaha Bodas Co., LLC v. Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara, 364 F.3d 274, 290 (5th Cir. 2004); Sentencia de 11 de enero de 1978, IV Y.B. Comm. Arb. 262 (Landgericht Zweibrücken) (1979) (rechaza anular el laudo por motivos de orden público cuando el tribunal arbitral supuestamente erró en el análisis de la elección del derecho aplicable); Gary Born, 'International Commercial Arbitration' (2ª ed., Kluwer Law International 2014) capítulo 11.
- Artículo 28 de la Ley Modelo de la CNUDMI: "(1) El tribunal arbitral decidirá la controversia de conformidad con las normas jurídicas elegidas por las partes como aplicables al fondo de la controversia. Toda designación de la ley o del sistema jurídico de un Estado determinado se interpretará, salvo expresión en contrario, como una referencia directa al derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto de leyes. (2) A falta de designación por las partes, el tribunal arbitral aplicará la ley determinada por las normas de conflicto de leyes que considere aplicables."
- Por ejemplo: JW Burress, Inc. contra John Deere Constr. & Forestry Co., 2007 WL 3023975 (W.D. Va.) (la elección del derecho sustantivo corresponde a los árbitros); Zurich Ins. Co. contra Ennia Gen. Ins. Co, 882 F.Supp. 1438, 1440 (S.D.N.Y. 1995) ("La cuestión de la ley que debe aplicarse en el procedimiento arbitral -incluida la cuestión de si se aplica la cláusula de elección de ley del Contrato de Gestión- corresponde al panel arbitral"); Gary Born, 'International Commercial Arbitration' (2ª edn, Kluwer Law International 2014) capítulo 19.
- 8. Por ejemplo, el laudo necesita un exequátur en algunos países de tradición jurídica romanista. Ihab Amro, "Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards in Theory and in Practice: A Comparative Study in Common Law and Civil Law Countries' (Cambridge University Press 2013)p. 70-71; Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, 'Dispute Settlement: 5.7 Recognition and Enforcement of Arbitral Awards - The New York Convention' (2003)(https://unctad.org/system/files/official-document/edmmisc232add37_en.pdf) p. 21.
- Véase: Abu Dhabi Inv. Auth. v. Citigroup Inc., 2013 WL 789642, en *7-9 (S.D.N.Y.) (la denegación de solicitudes de divulgación no hizo que el procedimiento fuera fundamentalmente injusto); Sentencia de 24 de junio de 1999, XXIX Y.B. Comm. Arb. 687 (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht) (2004) (no hubo violación del derecho a ser oído cuando el tribunal arbitral se negó a solicitar a los tribunales alemanes que recabaran el testimonio de terceros testigos). Gary Born, 'International Commercial Arbitration' (2ª ed., Kluwer Law International 2014), capítulo 26.
- Por ejemplo, un beneficio desproporcionado o un control excesivo del procedimiento por parte del tercero financiador.
- Jordan Tan, Ian Choo, "Las Reglas de Praga: A Soft Law Solution to Due Process Paranoia?', Kluwer Arbitration Blog, 29 de junio de 2019, http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/06/29/the-prague-rules-a-soft-law-solution-to-due-process-paranoia/.
El contenido de este artículo pretende ofrecer una guía general sobre la materia. Se debe buscar asesoramiento especializado sobre sus circunstancias específicas.