APAG-webinar over de IBA-regels voor 2020: Belangrijkste punten (deel 2)

Met de publicatie van de nieuwe herziene 2020 International Bar Association Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration (2020 IBA Rules), op 21 januari 2020, sloot de Asia Pacific Arbitration Group (APAG), met de steun van de IBA Arbitration Committee en het IBA Asia Pacific Regional Forum, een tweedelige webinarreeks af onder de titel "A practical guide to the 2020 Revision of the IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration". Toonaangevende experts op het gebied van internationale arbitrage werden gevraagd om verschillende herzieningen van de IBA-regels voor 2020 te analyseren en te bespreken en om voorspellingen te doen over hoe deze de arbitragepraktijk in de toekomst zullen vormgeven. Deel één van de webinarserie werd besproken in onze vorige nieuwsbrief. Hieronder volgt een verslag van deel twee, waarin de nadruk ligt op vertaalvereisten voor de productie van documenten tussen partijen, te late verzoeken om productie van documenten als grond voor weigering, en kwesties met betrekking tot voorrechten en vertrouwelijkheid in arbitrage.

Vertaalvereisten voor geproduceerde documenten

Mogelijke uitdagingen

De sprekers begonnen de webinar met het bespreken van het nieuw geïntroduceerde artikel 3.12. (d) van de 2020 IBA Regels, dat bepaalt dat "Documenten die moeten worden geproduceerd in antwoord op een verzoek tot productie hoeven niet te worden vertaald, tenzij de partijen anders overeenkomen of de rechtbank anders beslist".

Deze herziening verschuift de last van de vertaling naar de partij die zich beroept op het document en het indient in het dossier en kan de volgende uitdagingen met zich meebrengen:

• Het opent een nieuwe route voor tactische spelletjes aangezien een partij de andere partij kan "overspoelen" met een enorme hoeveelheid irrelevante of triviale documenten in een vreemde taal;
• Het verhoogt de tijds- en kostenlast voor de partij die het document aanvraagt, vooral wanneer de partijen aanzienlijk ongelijke onderhandelingsmacht hebben;
• het creëert contextuele vertaalproblemen.

Effect van de taal van de arbitrage

De sprekers gingen ook in op de vraag of de overeenkomst tussen de partijen over de taal van de arbitrage een invloed zal hebben op artikel 3.12. (d), aangezien de taal van de bepaling de partijen toestaat om af te wijken van de regel "geen vertaling". De sprekers hebben opgemerkt dat het bedingen van de arbitragetaal door partijen alleen van toepassing is op de documenten die binnen de arbitrageprocedure tot stand komen en dus niet kan teruggrijpen op documenten die aanvankelijk in een andere taal zijn opgesteld. Met andere woorden, de taalkeuze van de partijen heeft een beperkte reikwijdte en kan niet van toepassing zijn op de productie van documenten tussen de partijen op grond van artikel 3.12, onder d). Zelfs in zo'n geval kunnen de sprekers vermelden dat de arbitragetaal in acht wordt genomen als het scheidsgerecht van de partij die het anderstalige document produceert verlangt dat zij een index van die documenten verstrekt in de taal die de partijen voor arbitrage hebben gekozen.

Laattijdig verzoek om overlegging van documenten als weigeringsgrond

Artikel 3.2. van de IBA 2020-regels voorziet in het recht van de partijen om een verzoek om openbaarmaking van documenten in te dienen, maar specificeert niet wanneer dit verzoek moet worden ingediend en of een te laat verzoek om overlegging van documenten een geldige weigeringsgrond vormt. Rekening houdend met het feit dat de kwestie van de weigering van een verzoek om overlegging van documenten zeer feitelijk is, hebben de sprekers de volgende mogelijke factoren geïdentificeerd waarmee de rechtbanken rekening moeten houden:

• Of er legitieme redenen zijn voor het late verzoek;
• of een dergelijk verzoek het tijdschema van de procedure ernstig beïnvloedt;
• het belang van het gevraagde document voor de uitkomst van de procedure;
• het gedrag van de partijen tot op het moment van het verzoek;
• of het weigeren van een dergelijk verzoek in strijd is met de beginselen van procedurele billijkheid.

Voorrecht en vertrouwelijkheid bij arbitrage

Toepasselijk recht op voorrechten

Artikel 9.2. (b) van de IBA-regels 2020 definieert voorrecht als een van de middelen om een document uit te sluiten van bewijs of productie onder toepasselijke regels. Het bepalen van de regels die van toepassing zijn op het privilege is echter een controversiële kwestie in internationale arbitrage vanwege de scheidslijn tussen het gewoonterecht en het burgerlijk recht over de vraag of de kwestie van het privilege procedureel of materieel is. De herziene 2020 IBA Regels introduceerden geen richtlijnen over hoe een arbitragetribunaal zou kunnen bepalen welke nationale wettelijke privilegeregels van toepassing zijn, maar lieten dit over aan het oordeel van het arbitragetribunaal. Webinarsprekers stelden voor dat tribunalen het recht van het land waar het document is geproduceerd als toepasselijk kiezen in plaats van de lex arbitri of het recht van het contract. Deze suggestie was gebaseerd op het argument dat partijen, terwijl ze de plaats van arbitrage en het materiële recht kozen, misschien niet de bedoeling hadden dat deze regels van toepassing zouden zijn op documenten die vóór de arbitrageprocedure werden geproduceerd. Met andere woorden, het toepassen van de nationale wettelijke voorrangsregels louter op basis van de locatie van de zetel of het recht dat het contract beheerst, zou in strijd kunnen zijn met de verwachtingen van de partijen.

De sprekers gaven ook commentaar op een recent ontwikkeld transnationaal instrument over voorrecht in arbitrage, de Inter-Pacific Bar Association Guidelines on Privilege and Attorney Secrecy in International Arbitration (IPBA Guidelines). De IPBA Guidelines zijn ontwikkeld door zowel common law- als civil law-juristen en bieden een universele standaard voor privileges en het beroepsgeheim van advocaten die specifiek is toegesneden op internationale arbitrageprocedures.

Commerciële en technische vertrouwelijkheid: Behandeling door het tribunaal

De sprekers gaven hun mening over de standaardaanpak van tribunalen voor de uitsluiting van documenten op grond van commerciële of technische vertrouwelijkheid overeenkomstig artikel 9.2. (e) van de IBA 2020. (Volgens artikel 9.5 van de IBA 2020 Regels kunnen arbitrale tribunalen bepaalde regelingen treffen om vertrouwelijke informatie te beschermen. Sprekers becommentarieerden de volgende benaderingen voor tribunalen op basis van Jaguar Energy Guatemala v. China Machine New Energy Corp.:^[1]

• Geef opdracht tot het redigeren van commercieel of technisch gevoelige communicatie in het document. Sprekers hebben opgemerkt dat een bevel tot redigeren onredelijk kan zijn wanneer documenten waarvan beweerd wordt dat ze commercieel of technisch gevoelig zijn, van wezenlijk belang zijn voor de hele kern van de zaak;
• "Attorney-eyes only" order, waarbij de informatie alleen getoond mag worden aan externe advocaten en externe experts, maar niet aan de partijen, werknemers en intern personeel.