Con l'uscita del nuovo Regolamento 2020 dell'International Bar Association sull'assunzione delle prove nell'arbitrato internazionale (Regolamento IBA 2020), il 21 gennaio 2020, l'Asia Pacific Arbitration Group (APAG), con il supporto dell'IBA Arbitration Committee e dell'IBA Asia Pacific Regional Forum, ha concluso una serie di webinar in due parti intitolata "A practical guide to the 2020 Revision of the IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration". Ai principali esperti nel campo dell'arbitrato internazionale è stato chiesto di analizzare e discutere diverse revisioni del Regolamento IBA 2020 e di fare previsioni su come queste influenzeranno la pratica arbitrale in futuro. La prima parte della serie di webinar è stata discussa nella nostra precedente newsletter. Di seguito riportiamo la seconda parte, incentrata sui requisiti di traduzione per la produzione di documenti tra le parti, sulle richieste di produzione di documenti in ritardo come motivo di rifiuto e sulle questioni legate ai privilegi e alla riservatezza nell'arbitrato.
Requisiti di traduzione dei documenti prodotti
Possibili sfide
I relatori hanno iniziato il webinar parlando del nuovo articolo 3.12. (d) del Regolamento IBA 2020, che stabilisce che "i documenti da produrre in risposta a una richiesta di produzione non devono essere tradotti, a meno che le parti non concordino diversamente o il Tribunale non decida diversamente".
Questa revisione sposta l'onere della traduzione sulla Parte che fa affidamento sul documento e lo presenta agli atti e può presentare le seguenti sfide:
- apre una nuova strada per i giochi tattici, poiché una parte può "inondare" la controparte con un'enorme quantità di documenti irrilevanti o banali in una lingua straniera;
- Aumenta l'onere in termini di tempo e di costi per la parte che richiede il documento, soprattutto quando le parti hanno un potere contrattuale sostanzialmente diseguale;
- crea problemi di traduzione contestuale.
Effetto della lingua dell'arbitrato
Gli oratori si sono anche chiesti se l'accordo delle parti sulla lingua dell'arbitrato influisca sull'articolo 3.12. (d), dal momento che il testo della disposizione consente alle parti di derogare alla regola del "no translation". Gli oratori hanno osservato che la stipula della lingua dell'arbitrato da parte delle parti si applica solo ai documenti creati nell'ambito del procedimento arbitrale e pertanto non può essere applicata ai documenti inizialmente prodotti in un'altra lingua. In altre parole, la scelta della lingua delle parti ha un ambito limitato e non può applicarsi alla produzione di documenti tra le parti ai sensi dell'articolo 3.12. (d). Anche in questo caso, gli oratori hanno affermato che il rispetto della lingua dell'arbitrato può essere raggiunto se il tribunale arbitrale richiede alla parte che produce il documento in lingua straniera di fornire un indice di tali documenti nella lingua scelta dalle parti per l'arbitrato.
Richiesta di produzione di documenti tardiva come motivo di rifiuto
L'articolo 3.2. del Regolamento IBA 2020 prevede il diritto delle parti di presentare una richiesta di produzione di documenti, ma non specifica quando tale richiesta debba essere presentata o se una richiesta tardiva di produzione di documenti costituisca un valido motivo di rifiuto. Tenendo conto del fatto che la questione del rifiuto di una richiesta di produzione di documenti è molto specifica, gli oratori hanno individuato i seguenti potenziali fattori che i tribunali devono considerare:
- se vi sono ragioni legittime per la richiesta tardiva;
- Se tale richiesta incide pesantemente sul calendario del procedimento;
- La rilevanza del documento richiesto per l'esito del procedimento;
- il comportamento delle parti fino al momento della richiesta;
- se il rifiuto di tale richiesta viola i principi di equità procedurale.
Problemi di privilegio e riservatezza nell'arbitrato
Legge applicabile al privilegio
Articolo 9.2. (b) del Regolamento IBA 2020 definisce il privilegio come uno dei mezzi per escludere un documento dalle prove o dalla produzione in base alle norme applicabili. Tuttavia, la determinazione delle norme applicabili al privilegio è una questione controversa nell'arbitrato internazionale a causa del divario tra diritto comune e diritto civile in merito alla questione del privilegio, sia esso procedurale o sostanziale. Il Regolamento IBA 2020 rivisto non ha introdotto alcuna guida su come un tribunale arbitrale possa determinare quali siano le norme nazionali in materia di privilegio legale applicabili, ma ha lasciato questo aspetto alla discrezione del tribunale arbitrale. I relatori del webinar hanno proposto che i tribunali scelgano come applicabile la legge del Paese in cui il documento è stato prodotto piuttosto che la lex arbitri o la legge del contratto. Questo suggerimento si basa sull'argomentazione che, pur scegliendo la sede arbitrale e il diritto sostanziale, le parti potrebbero non aver inteso che tali norme si applichino ai documenti prodotti prima del procedimento arbitrale. In altre parole, l'applicazione delle norme nazionali sul privilegio legale sulla base della sola ubicazione della sede o della legge che disciplina il contratto potrebbe essere contraria alle aspettative delle parti.
I relatori hanno anche commentato uno strumento transnazionale recentemente sviluppato sul privilegio nell'arbitrato, le Linee guida dell'Inter-Pacific Bar Association sul privilegio e il segreto professionale nell'arbitrato internazionale (Linee guida IPBA). Le Linee guida IPBA, essendo state sviluppate da avvocati di common law e di civil law, offrono uno standard universale sul privilegio e sul segreto professionale specificamente adattato ai procedimenti arbitrali internazionali.
Riservatezza commerciale e tecnica: Trattamento da parte del tribunale
Gli oratori hanno espresso le loro opinioni sull'approccio standard dei tribunali per l'esclusione di documenti per motivi di riservatezza commerciale o tecnica ai sensi dell'articolo 9.2. (e) dell'IBA 2020. (Ai sensi dell'articolo 9.5 del Regolamento IBA 2020, i tribunali arbitrali possono adottare determinate disposizioni per proteggere le informazioni riservate. Gli oratori hanno commentato i seguenti approcci per i tribunali basati su Jaguar Energy Guatemala v. China Machine New Energy Corp:[1]
- Ordinare l'eliminazione delle comunicazioni sensibili dal punto di vista commerciale o tecnico contenute nel documento. Gli oratori hanno osservato che un ordine di redenzione potrebbe essere irragionevole quando i documenti ritenuti sensibili dal punto di vista commerciale o tecnico sono importanti per l'intero nocciolo del caso;
- Ordine "solo per gli avvocati", che prevede che le informazioni siano mostrate solo agli avvocati esterni e agli esperti esterni, ma non alle parti, ai dipendenti e al personale interno.
Risorse
- Jaguar Energy Guatemala contro China Machine New Energy Corp [2018] SGHC 101