В связи с выходом 21 января 2020 года новых пересмотренных Правил Международной ассоциации юристов о получении доказательств в международном арбитраже (Правила IBA 2020) Азиатско-Тихоокеанская арбитражная группа (APAG) при поддержке Арбитражного комитета IBA и Азиатско-Тихоокеанского регионального форума IBA завершила серию вебинаров из двух частей под названием "Практическое руководство по пересмотру Правил IBA 2020 о получении доказательств в международном арбитраже". Ведущим экспертам в области международного арбитража было предложено проанализировать и обсудить несколько редакций Регламента IBA 2020 года, а также сделать прогнозы относительно того, как они будут формировать арбитражную практику в будущем. Первая часть серии вебинаров была рассмотрена в нашем предыдущем информационном бюллетене. Ниже представлен отчет о второй части, посвященной требованиям к переводу документов, предоставляемых сторонами, запросам о предоставлении документов с опозданием как основанию для их отклонения, а также вопросам, связанным с привилегиями и конфиденциальностью в арбитраже.
Требования к переводу представляемых документов
Возможные проблемы
Докладчики начали вебинар с рассмотрения недавно введенной статьи 3.12. (d) Регламента IBA 2020 года, которая гласит: "Документы, которые должны быть представлены в ответ на запрос о представлении, не должны быть переведены, если только стороны не договорятся об ином или трибунал не примет иного решения".
Это изменение перекладывает бремя перевода на сторону, полагающуюся на документ и представляющую его в протокол, и может создать следующие проблемы:
- Открывает новый путь для тактических игр, поскольку сторона может "наводнить" другую сторону огромным объемом не относящихся к делу или тривиальных документов на иностранном языке;
- Это увеличивает временные и финансовые затраты стороны, запрашивающей документ, особенно если стороны имеют существенно неравные переговорные возможности;
- это создает трудности контекстуального перевода.
Влияние языка арбитражного разбирательства
Выступавшие также обсуждали вопрос о том, повлияет ли соглашение сторон о языке арбитража на статью 3.12. (d), поскольку формулировка этого положения позволяет сторонам отступать от правила "без перевода". Ораторы отметили, что соглашение сторон о языке арбитража применяется только в отношении документов, которые создаются в рамках арбитражного разбирательства, и поэтому не может иметь обратной силы для документов, которые изначально были составлены на другом языке. Другими словами, выбор языка сторонами имеет ограниченную сферу применения и не может распространяться на производство документов между сторонами согласно статье 3.12. (d). Даже в этом случае, как отмечали выступавшие, соблюдение языка арбитража может быть достигнуто, если арбитражный суд потребует от стороны, представившей документ на иностранном языке, представить индекс таких документов на языке, выбранном сторонами для арбитража.
Несвоевременное представление документов как основание для отказа в удовлетворении запроса
Статья 3.2. Регламента IBA 2020 года предусматривает право сторон направлять запрос о раскрытии документов, но не уточняет, когда этот запрос должен быть направлен и является ли несвоевременный запрос о предоставлении документов веским основанием для отказа в его удовлетворении. Принимая во внимание, что вопрос об отклонении ходатайства о предоставлении документов зависит от конкретных обстоятельств, докладчики выделили следующие потенциальные факторы, которые должны учитывать арбитражные суды:
- Имеются ли законные причины для позднего запроса;
- Серьезно ли такой запрос влияет на график разбирательства;
- существенность запрашиваемого документа для исхода разбирательства;
- поведение сторон до момента подачи запроса;
- Нарушает ли отказ в удовлетворении такого запроса принципы процессуальной справедливости.
Вопросы, связанные с привилегиями и конфиденциальностью в арбитраже
Применимое право в отношении привилегий
Статья 9.2. (b) Регламента IBA 2020 года определяет привилегию как один из способов исключения документа из числа доказательств или производства по применимым правилам. Однако определение применимых норм к привилегии является спорным вопросом в международном арбитраже из-за разрыва между общим и гражданским правом в вопросе о том, является ли вопрос о привилегии процессуальным или материальным. Пересмотренный Регламент IBA 2020 года не содержит никаких указаний относительно того, как арбитражный суд может определить, какие национальные нормы о правовой тайне применяются, а оставляет это на усмотрение арбитражного суда. Докладчики вебинара предложили арбитражным судам выбирать в качестве применимого право страны, в которой был составлен документ, а не lex arbitri или право договора. Это предложение было основано на том, что, выбирая место проведения арбитражного разбирательства и материальное право, стороны могли не предполагать, что эти нормы будут применяться к документам, составленным до начала арбитражного разбирательства. Иными словами, применение национальных правил о правовой привилегии исключительно на основании местонахождения арбитражного суда или права, регулирующего договор, может противоречить ожиданиям сторон.
Выступающие также прокомментировали недавно разработанный транснациональный инструмент по вопросам привилегий в арбитраже - Руководство Межазиатской ассоциации юристов по вопросам привилегий и адвокатской тайны в международном арбитраже (Руководство IPBA). Руководство IPBA, разработанное как юристами общего права, так и юристами гражданского права, предлагает универсальный стандарт в отношении привилегий и адвокатской тайны, специально адаптированный к международному арбитражному разбирательству.
Коммерческая и техническая конфиденциальность: Обращение арбитражного суда
Выступающие высказали свое мнение о стандартном подходе арбитражных судов к исключению документов на основании коммерческой или технической конфиденциальности в соответствии со статьей 9.2. (Согласно статье 9.5 Регламента IBA 2020 года, арбитражные суды могут принимать определенные меры для защиты конфиденциальной информации. Докладчики прокомментировали следующие подходы для арбитражных судов, основанные на деле Jaguar Energy Guatemala против China Machine New Energy Corp.:[1]
- Приказать отредактировать содержащиеся в документе сообщения, имеющие коммерческую или техническую тайну. Выступавшие отмечали, что постановление о редактировании может быть необоснованным в тех случаях, когда документы, предположительно являющиеся коммерческой или технической тайной, имеют существенное значение для всей сути дела;
- Приказ "только для глаз адвоката", согласно которому информация должна быть показана только внешним юристам, внешним экспертам, но не сторонам, сотрудникам и внутреннему персоналу.
Ресурсы
- Jaguar Energy Guatemala v China Machine New Energy Corp [2018] SGHC 101