APAG:s webbseminarium om IBA:s 2020-regler: Viktiga lärdomar (del 2)

I samband med publiceringen av 2020 års reviderade International Bar Association Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration (2020 IBA Rules), den 21 januari 2020, avslutade Asia Pacific Arbitration Group (APAG), med stöd av IBA Arbitration Committee och IBA Asia Pacific Regional Forum, en tvådelad webinarserie med titeln "A practical guide to the 2020 Revision of the IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration". Ledande experter inom internationellt skiljeförfarande ombads att analysera och diskutera flera revideringar av 2020 års IBA-regler samt göra förutsägelser om hur de kommer att forma skiljeförfarandepraxis i framtiden. Del ett av webinarserien beskrevs i vårt förra nyhetsbrev. Nedan följer en redogörelse för del två, som fokuserar på översättningskrav för dokumentproduktion mellan parter, sena begäran om dokumentproduktion som grund för avslag samt frågor om privilegier och sekretess i skiljeförfaranden.

Krav på översättning av framställda handlingar

Möjliga utmaningar

Talarna inledde webinariet med att ta upp den nyligen införda artikel 3.12 (d) i 2020 års IBA-regler, som föreskriver att "handlingar som ska produceras som svar på en begäran om att producera behöver inte översättas om inte parterna kommer överens om något annat eller skiljenämnden beslutar något annat".

Denna ändring innebär att översättningsbördan läggs på den part som åberopar och lämnar in handlingen till protokollet och kan medföra följande utmaningar:

• Den öppnar upp en ny väg för taktiska spel eftersom en part kan "översvämma" den andra parten med en stor mängd irrelevanta eller triviala handlingar på ett främmande språk;
• Det ökar tids- och kostnadsbördan för den part som begär dokumentet, särskilt när parterna har väsentligt ojämlik förhandlingsstyrka;
• Det skapar kontextuella översättningsutmaningar.

Effekten av skiljeförfarandets språk

Föreläsarna tog också upp frågan om parternas överenskommelse om skiljeförfarandets språk kommer att påverka § 3.12 (d) eftersom bestämmelsens språk tillåter parterna att avvika från regeln om "ingen översättning". Föreläsarna har noterat att en parts föreskrift om skiljeförfarandets språk endast gäller för de handlingar som upprättas inom ramen för skiljeförfarandet och därför inte kan återgå till handlingar som ursprungligen upprättats på ett annat språk. Med andra ord har parternas val av språk en begränsad räckvidd och kan inte tillämpas på framställning av handlingar mellan parterna enligt § 3.12 (d). Även i ett sådant fall nämnde talare att efterlevnad av skiljeförfarandets språk kan uppnås om skiljenämnden kräver att den part som framställer en handling på ett främmande språk tillhandahåller ett index över sådana handlingar på det språk som parterna har valt för skiljeförfarandet.

Försenad begäran om ingivande av handlingar som grund för avslag

Enligt § 3.2 i 2020 års IBA-regler har parterna rätt att begära utlämnande av handlingar men det anges inte när en sådan begäran ska göras eller om en sen begäran om utlämnande av handlingar utgör ett giltigt skäl för att avslå begäran. Med hänsyn till att frågan om avslag på en begäran om utlämnande av handlingar är mycket faktaspecifik har talarna identifierat följande potentiella faktorer som domstolarna kan beakta:

• Huruvida det finns legitima skäl för den sena begäran;
• Huruvida en sådan begäran allvarligt påverkar tidsplanen för förfarandet;
• Hur väsentlig den begärda handlingen är för utgången av förfarandet;
• Parternas uppträdande fram till den tidpunkt då begäran görs;
• Huruvida det strider mot principerna om rättvis rättegång att avslå en sådan begäran.

Frågor som rör tystnadsplikt och sekretess i skiljeförfaranden

Tillämplig lag avseende sekretess

Artikel 9.2. (b) i 2020 års IBA-regler definieras privilegium som ett av sätten att undanta en handling från bevisning eller edition enligt tillämpliga regler. Fastställandet av tillämpliga regler för privilegier är dock en omtvistad fråga i internationella skiljeförfaranden på grund av uppdelningen mellan common law och civil law om huruvida frågan om privilegier är processuell eller materiell. De reviderade IBA-reglerna för 2020 innehöll inte någon vägledning om hur en skiljenämnd kan avgöra vilka nationella sekretessregler som är tillämpliga utan lämnade detta till skiljenämndens bedömning. Talare vid webinarier föreslog att skiljenämnderna skulle välja att tillämpa lagen i det land där handlingen upprättades i stället för lex arbitri eller avtalslagen. Detta förslag grundade sig på argumentet att parterna, när de valde skiljeförfarandets säte och materiell rätt, kanske inte hade avsett att dessa regler skulle tillämpas på handlingar som upprättats före skiljeförfarandet. Med andra ord kan det strida mot parternas förväntningar att tillämpa de nationella sekretessreglerna enbart på grundval av var skiljeförfarandet har sitt säte eller vilken lag som reglerar avtalet.

Talarna kommenterade också ett nyligen utvecklat transnationellt verktyg om sekretess i skiljeförfaranden, Inter-Pacific Bar Association Guidelines on Privilege and Attorney Secrecy in International Arbitration (IPBA Guidelines). IPBA Guidelines, som har tagits fram av både common law- och civil law-advokater, erbjuder en universell standard för privilegier och advokatsekretess som är särskilt anpassad till internationella skiljeförfaranden.

Kommersiell och teknisk sekretess: Skiljenämndens behandling

Talarna uttryckte sina åsikter om skiljenämndernas standardiserade tillvägagångssätt för att utesluta handlingar på grund av kommersiell eller teknisk sekretess enligt artikel 9.2. (Enligt § 9.5 i 2020 års IBA-regler får skiljenämnder vidta vissa åtgärder för att skydda konfidentiell information. Talarna kommenterade följande tillvägagångssätt för skiljenämnder baserat på Jaguar Energy Guatemala v. China Machine New Energy Corp:^[1].

• Beordra redigering av kommersiellt eller tekniskt känslig kommunikation i dokumentet. Föreläsare har noterat att ett beslut om redigering kan vara orimligt om handlingar som påstås vara kommersiellt eller tekniskt känsliga är väsentliga för hela kärnan i målet;
• "Attorney-eyes only"-order, som innebär att informationen endast får visas för externa advokater och externa experter, men inte för parterna, anställda och intern personal.