Webinar APAG privind normele IBA 2020: Principalele concluzii (partea 2)

Odată cu lansarea noilor Reguli revizuite 2020 ale Asociației Internaționale a Barourilor privind obținerea de probe în arbitrajul internațional (2020 Regulile IBA), pe 21 ianuarie 2020, Grupul de arbitraj Asia-Pacific (APAG), cu sprijinul Comitetului de arbitraj al IBA și al Forumului regional Asia-Pacific al IBA, a încheiat o serie de webinaruri în două părți intitulată "Un ghid practic pentru revizuirea 2020 a Regulilor IBA privind obținerea de probe în arbitrajul internațional". Experți de frunte în domeniul arbitrajului internațional au fost invitați să analizeze și să discute mai multe revizuiri ale Regulilor IBA 2020, precum și să facă predicții cu privire la modul în care acestea vor modela practica arbitrală în viitor. Prima parte a seriei de webinare a fost discutată în buletinul nostru informativ anterior. În cele ce urmează este prezentată partea a doua, care se concentrează pe cerințele de traducere pentru producerea de documente între părți, cererile tardive de producere a documentelor ca motiv de refuz al acestora și aspectele legate de privilegii și confidențialitate în arbitraj.

Cerințe de traducere a documentelor produse

Provocări posibile

Vorbitorii au început webinarul prin abordarea articolului 3.12. (d) nou introdus din 2020 IBA Rules, care prevede că "Documentele care urmează să fie produse ca răspuns la o cerere de producere nu trebuie traduse, cu excepția cazului în care părțile convin altfel sau Tribunalul decide altfel".

Această revizuire transferă sarcina traducerii asupra părții care se bazează pe document și îl depune la dosar și poate prezenta următoarele provocări:

• Deschide o nouă cale pentru jocuri tactice, deoarece o parte poate "inunda" cealaltă parte cu un volum imens de documente irelevante sau banale într-o limbă străină;
• sporește timpul și costurile suportate de partea care solicită documentul, în special atunci când părțile au o putere de negociere substanțial inegală;
• creează probleme de traducere contextuală.

Efectul limbii de arbitraj

Vorbitorii au abordat, de asemenea, problema dacă acordul părților cu privire la limba arbitrajului va afecta articolul 3.12. litera (d), deoarece limba dispoziției permite părților să se abată de la regula "fără traducere". Vorbitorii au remarcat faptul că stipularea de către părți a limbii arbitrajului se aplică numai în ceea ce privește documentele care sunt create în cadrul procedurii de arbitraj și, prin urmare, nu se poate reveni la documentele care sunt produse inițial în altă limbă. Cu alte cuvinte, alegerea limbii de către părți are un domeniu de aplicare limitat și nu se poate aplica producției de documente între părți în temeiul articolului 3.12. litera (d). Chiar și într-un astfel de caz, vorbitorii au menționat că conformitatea cu limba de arbitraj poate fi atinsă dacă tribunalul arbitral solicită părții care produce documentul în limba străină să furnizeze un index al acestor documente în limba aleasă de părți pentru arbitraj.

Solicitarea tardivă de producere a documentelor ca motiv de refuz al acesteia

Articolul 3.2. din Regulile IBA 2020 prevede dreptul părților de a formula o cerere de divulgare a documentelor, dar nu precizează când ar trebui formulată această cerere sau dacă o cerere tardivă de producere a documentelor constituie un motiv valabil de refuz al acesteia. Luând în considerare faptul că problema refuzului unei cereri de prezentare a documentelor este foarte specifică faptelor, vorbitorii au identificat următorii factori potențiali care trebuie luați în considerare de către tribunale:

• Dacă există motive legitime pentru solicitarea tardivă;
• dacă o astfel de cerere are un impact grav asupra calendarului procedurilor
• importanța documentului solicitat pentru rezultatul procedurii;
• Comportamentul părților până la momentul depunerii cererii;
• dacă refuzul unei astfel de cereri încalcă principiile echității procedurale.

Probleme legate de privilegiu și confidențialitate în arbitraj

Legislația aplicabilă privilegiului

Articolul 9.2. (b) din Normele IBA 2020 definește privilegiul ca fiind unul dintre mijloacele de excludere a unui document de la probe sau de la prezentare în temeiul normelor aplicabile. Cu toate acestea, determinarea normelor aplicabile privilegiului este o chestiune controversată în arbitrajul internațional din cauza diviziunii dintre dreptul comun și dreptul civil cu privire la faptul dacă problema privilegiului este procedurală sau substanțială. Regulile IBA 2020 revizuite nu au introdus nicio orientare cu privire la modul în care un tribunal arbitral ar putea determina care sunt normele naționale privind privilegiul juridic aplicabile, ci au lăsat acest lucru la latitudinea tribunalului arbitral. Vorbitorii de la webinar au propus ca tribunalele să aleagă drept aplicabilă legea țării în care a fost produs documentul, mai degrabă decât lex arbitri sau legea contractului. Această sugestie s-a bazat pe argumentul că, în timp ce alegeau sediul arbitrajului și dreptul material, este posibil ca părțile să nu fi intenționat ca aceste norme să se aplice documentelor produse înainte de procedurile de arbitraj. Cu alte cuvinte, aplicarea normelor naționale privind privilegiul juridic doar pe baza locației sediului sau a legii care reglementează contractul ar putea fi contrară așteptărilor părților.

Vorbitorii au comentat, de asemenea, un instrument transnațional recent elaborat privind privilegiul în arbitraj, Orientările Asociației Baroului Inter-Pacific privind privilegiul și secretul avocatului în arbitrajul internațional (Orientările IPBA). Orientările IPBA, care au fost elaborate atât de avocați de common law, cât și de avocați de drept civil, oferă un standard universal privind privilegiul și secretul avocatului, adaptat în mod specific procedurilor de arbitraj internațional.

Confidențialitatea comercială și tehnică: Tratarea de către tribunal

Vorbitorii și-au exprimat opiniile cu privire la abordarea standard a tribunalelor pentru excluderea documentelor pe motive de confidențialitate comercială sau tehnică în temeiul articolului 9.2. (e) din Regulile IBA 2020. În conformitate cu articolul 9.5 din Regulile IBA 2020, tribunalele arbitrale pot lua anumite măsuri pentru a proteja informațiile confidențiale. Vorbitorii au comentat următoarele abordări pentru tribunale pe baza cauzei Jaguar Energy Guatemala v. China Machine New Energy Corp:^[1]

• Ordonarea redactării în document a comunicărilor sensibile din punct de vedere comercial sau tehnic. Vorbitorii au remarcat că un ordin de redactare ar putea fi nerezonabil în cazul în care documentele despre care se pretinde că sunt sensibile din punct de vedere comercial sau tehnic sunt importante pentru întregul miez al cauzei;
• Ordinul "numai pentru avocați", care prevede ca informațiile să fie prezentate numai avocaților și experților externi, dar nu și părților, angajaților și personalului intern.