Webinar de APAG sobre las Normas IBA 2020: Principales conclusiones (2ª parte)

Con el lanzamiento de las nuevas Reglas Revisadas 2020 de la Asociación Internacional de Abogados sobre la Obtención de Pruebas en el Arbitraje Internacional (Reglas IBA 2020), el 21 de enero de 2020, el Grupo de Arbitraje Asia Pacífico (APAG), con el apoyo del Comité de Arbitraje de la IBA y el Foro Regional Asia Pacífico de la IBA, concluyó una serie de webinars en dos partes titulada "Una guía práctica para la Revisión 2020 de las Reglas IBA sobre la Obtención de Pruebas en el Arbitraje Internacional". Se pidió a los principales expertos en el campo del arbitraje internacional que analizaran y discutieran varias revisiones de las Reglas IBA 2020, así como que hicieran predicciones sobre cómo configurarán la práctica arbitral en el futuro. La primera parte de la serie de seminarios web se analizó en nuestro boletín anterior. A continuación se ofrece una reseña de la segunda parte, centrada en los requisitos de traducción para la producción de documentos entre las partes, las solicitudes tardías de producción de documentos como motivo para su denegación, y las cuestiones relacionadas con el secreto profesional y la confidencialidad en el arbitraje.

Requisitos de traducción de los documentos presentados

Posibles retos

Los ponentes iniciaron el webinar abordando el recién introducido Artículo 3.12. (d) de las Reglas IBA 2020, que estipula que "Los documentos que se presenten en respuesta a una solicitud de producción no necesitan ser traducidos a menos que las Partes acuerden lo contrario o el Tribunal decida lo contrario".

Esta revisión traslada la carga de la traducción a la Parte que confía y presenta el documento en el expediente y puede presentar los siguientes retos:

• Abre una nueva vía para juegos tácticos, ya que una parte puede "inundar" a la otra con un enorme volumen de documentos irrelevantes o triviales en un idioma extranjero;
• Aumenta la carga de tiempo y costes para la parte que solicita el documento, especialmente cuando las partes tienen un poder de negociación sustancialmente desigual;
• Crea problemas contextuales de traducción.

Efecto de la lengua del arbitraje

Los ponentes también abordaron la cuestión de si el acuerdo de las partes sobre el idioma del arbitraje afectará al artículo 3.12. (d), ya que el lenguaje de la disposición permite a las partes apartarse de la regla de "no traducción". Los ponentes han señalado que la estipulación de las partes sobre la lengua del arbitraje sólo se aplica con respecto a los documentos que se crean dentro del procedimiento arbitral y, por lo tanto, no puede retrotraerse a los documentos que se producen inicialmente en otro idioma. En otras palabras, la elección de la lengua de las partes tiene un alcance limitado y no puede aplicarse a la producción de documentos entre las partes en virtud del artículo 3.12. (d). Incluso en tal caso, los ponentes mencionaron que el cumplimiento del idioma del arbitraje puede alcanzarse si el tribunal arbitral requiere a la parte que produce el documento en idioma extranjero que proporcione un índice de tales documentos en el idioma que las partes han elegido para el arbitraje.

El retraso en la solicitud de presentación de documentos como motivo para su denegación

El artículo 3.2. del Reglamento IBA 2020 prevé el derecho de las partes a presentar una solicitud de exhibición de documentos, pero no especifica cuándo debe presentarse esta solicitud ni si una solicitud tardía de exhibición de documentos constituye un motivo válido para su denegación. Teniendo en cuenta que la cuestión de la denegación de una solicitud de exhibición de documentos depende en gran medida de los hechos, los ponentes identificaron los siguientes factores potenciales a considerar por los tribunales:

• Si existen razones legítimas para la solicitud tardía;
• Si dicha solicitud afecta gravemente al calendario del procedimiento;
• La importancia del documento solicitado para el resultado del procedimiento;
• La conducta de las partes hasta el momento de la solicitud;
• Si la denegación de la solicitud vulnera los principios de equidad procesal.

Cuestiones relacionadas con el secreto profesional y la confidencialidad en el arbitraje

Legislación aplicable al secreto profesional

Artículo 9.2. (b) de las Reglas IBA 2020 define el privilegio como uno de los medios para excluir un documento de la prueba o de la producción bajo las reglas aplicables. Sin embargo, la determinación de las normas aplicables al secreto profesional es una cuestión controvertida en el arbitraje internacional debido a la división entre el derecho común y el derecho civil sobre si la cuestión del secreto profesional es procesal o sustantiva. Las Reglas revisadas de la IBA de 2020 no introdujeron ninguna orientación sobre cómo un tribunal arbitral podría determinar qué normas nacionales de privilegio legal se aplican, sino que lo dejaron a la discreción del tribunal arbitral. Los ponentes del seminario web propusieron que los tribunales eligieran como aplicable la ley del país en el que se produjo el documento en lugar de la lex arbitri o ley del contrato. Esta sugerencia se basaba en el argumento de que, al elegir la sede del arbitraje y el derecho sustantivo, las partes podrían no haber tenido la intención de que estas normas se aplicaran a los documentos presentados antes del procedimiento arbitral. En otras palabras, aplicar las normas nacionales sobre el secreto profesional basándose únicamente en la ubicación de la sede o en la ley que rige el contrato podría ser contrario a las expectativas de las partes.

Los ponentes también comentaron una herramienta transnacional recientemente desarrollada sobre la prerrogativa en el arbitraje, las Directrices de la Asociación Interpacífica de Abogados sobre la prerrogativa y el secreto profesional en el arbitraje internacional (Directrices IPBA). Las Directrices de la IPBA, que han sido elaboradas tanto por abogados del common law como del derecho civil, ofrecen una norma universal sobre la prerrogativa del secreto profesional y la confidencialidad del abogado específicamente adaptada a los procedimientos de arbitraje internacional.

Confidencialidad comercial y técnica: Tratamiento por el tribunal

Los ponentes expresaron sus puntos de vista sobre el enfoque estándar de los tribunales para la exclusión de documentos por motivos de confidencialidad comercial o técnica de conformidad con el artículo 9.2. (e) de la IBA 2020. (Según el Artículo 9.5 de las Reglas IBA 2020, los tribunales arbitrales pueden tomar ciertas medidas para proteger la información confidencial. Los ponentes comentaron los siguientes enfoques para los tribunales basados en el caso Jaguar Energy Guatemala v. China Machine New Energy Corp.:^[1].

• Ordenar la redacción de la comunicación comercial o técnicamente sensible en el documento. Los ponentes han señalado que una orden de redacción podría no ser razonable cuando los documentos supuestamente sensibles desde el punto de vista comercial o técnico son materiales para todo el quid del caso;
• La orden "Attorney-eyes only", que somete la información a ser mostrada sólo a abogados externos, expertos externos, pero no a las partes, empleados y personal interno.