Webinaire de l'APAG sur les règles IBA 2020 : Principaux enseignements (Partie 2)

Avec la publication du nouveau Règlement révisé 2020 de l'Association internationale du barreau sur l'obtention des preuves dans l'arbitrage international (Règlement IBA 2020), le 21 janvier 2020, le Groupe d'arbitrage Asie-Pacifique (APAG), avec le soutien du Comité d'arbitrage de l'IBA et du Forum régional Asie-Pacifique de l'IBA, a conclu une série de webinaires en deux parties intitulée "Un guide pratique de la révision 2020 du Règlement IBA sur l'obtention des preuves dans l'arbitrage international". D'éminents experts dans le domaine de l'arbitrage international ont été invités à analyser et à discuter de plusieurs révisions du Règlement IBA 2020 et à faire des prédictions sur la manière dont elles façonneront la pratique arbitrale à l'avenir. La première partie de la série de webinaires a été présentée dans notre précédente lettre d'information. Ce qui suit est un compte rendu de la deuxième partie, qui se concentre sur les exigences de traduction pour la production de documents entre les parties, les demandes tardives de production de documents comme motif de refus, et les questions liées au privilège et à la confidentialité dans le cadre de l'arbitrage.

Exigences de traduction des documents produits

Défis possibles

Les intervenants ont commencé le webinaire en abordant le nouvel article 3.12. (d) des règles IBA 2020, qui stipule que "les documents à produire en réponse à une demande de production n'ont pas besoin d'être traduits, sauf si les parties en conviennent autrement ou si le tribunal en décide autrement".

Cette révision déplace la charge de la traduction sur la partie qui s'appuie sur le document et le soumet au dossier, et peut présenter les défis suivants :

• Elle ouvre une nouvelle voie aux jeux tactiques puisqu'une partie peut "inonder" l'autre partie d'un énorme volume de documents non pertinents ou insignifiants dans une langue étrangère ;
• Elle augmente la charge de temps et d'argent de la partie qui demande le document, en particulier lorsque les parties ont des pouvoirs de négociation très inégaux ;
• Elle pose des problèmes de traduction en fonction du contexte.

Effet de la langue de l'arbitrage

Les intervenants ont également abordé la question de savoir si l'accord des parties sur la langue de l'arbitrage aura une incidence sur l'article 3.12. (d), étant donné que le libellé de la disposition permet aux parties de s'écarter de la règle "pas de traduction". Les intervenants ont noté que la stipulation par les parties de la langue de l'arbitrage ne s'applique qu'aux documents créés dans le cadre de la procédure d'arbitrage et ne peut donc pas revenir sur des documents initialement produits dans une autre langue. En d'autres termes, le choix de la langue par les parties a une portée limitée et ne peut s'appliquer à la production de documents entre les parties en vertu de l'article 3.12. (d). Même dans un tel cas, les intervenants ont mentionné que le respect de la langue d'arbitrage peut être atteint si le tribunal arbitral demande à la partie produisant le document en langue étrangère de fournir un index de ces documents dans la langue que les parties ont choisie pour l'arbitrage.

La demande tardive de production de documents comme motif de refus

L'article 3.2. du Règlement IBA 2020 prévoit le droit pour les parties de présenter une demande de divulgation de documents, mais ne précise pas quand cette demande doit être présentée ni si une demande tardive de production de documents constitue un motif valable de refus. Compte tenu du fait que la question du refus d'une demande de production de documents est très spécifique aux faits, les intervenants ont identifié les facteurs potentiels suivants à prendre en considération par les tribunaux :

• L'existence de motifs légitimes pour la demande tardive ;
• La question de savoir si une telle demande a un impact important sur le calendrier de la procédure ;
• L'importance du document demandé pour l'issue de la procédure ;
• Le comportement des parties jusqu'au moment où la demande est faite ;
• La question de savoir si le refus d'une telle demande viole les principes de l'équité procédurale.

Questions relatives au privilège et à la confidentialité dans l'arbitrage

Droit applicable au privilège

L'article 9.2. (b) des Règles IBA 2020 définit le privilège comme l'un des moyens d'exclure un document de la preuve ou de la production en vertu des règles applicables. Cependant, la détermination des règles applicables au privilège est une question controversée dans l'arbitrage international en raison de la division entre la common law et le droit civil sur la question de savoir si la question du privilège est procédurale ou matérielle. Les règles révisées de l'IBA pour 2020 n'ont pas donné d'indications sur la manière dont un tribunal arbitral pourrait déterminer quelles sont les règles nationales en matière de privilège juridique qui s'appliquent, mais ont plutôt laissé cette question à la discrétion du tribunal arbitral. Les intervenants du webinaire ont proposé que les tribunaux choisissent la loi du pays où le document a été produit comme applicable plutôt que la lex arbitri ou la loi du contrat. Cette suggestion se fonde sur l'argument selon lequel, en choisissant le siège de l'arbitrage et le droit matériel, les parties peuvent ne pas avoir voulu que ces règles s'appliquent aux documents produits avant la procédure d'arbitrage. En d'autres termes, l'application des règles nationales en matière de secret professionnel sur la seule base de la localisation du siège ou de la loi régissant le contrat pourrait être contraire aux attentes des parties.

Les intervenants ont également commenté un outil transnational récemment élaboré sur le privilège dans l'arbitrage, les lignes directrices de l'Inter-Pacific Bar Association sur le privilège et le secret professionnel dans l'arbitrage international (lignes directrices de l'IPBA). Les lignes directrices de l'IPBA, qui ont été élaborées par des juristes de common law et de droit civil, offrent une norme universelle sur le privilège et le secret professionnel spécifiquement adaptée aux procédures d'arbitrage international.

Confidentialité commerciale et technique : Traitement par le tribunal

Les intervenants ont exprimé leur point de vue sur l'approche standard des tribunaux pour l'exclusion de documents pour des raisons de confidentialité commerciale ou technique conformément à l'article 9.2. (Selon l'article 9.5 du Règlement IBA 2020, les tribunaux arbitraux peuvent prendre certaines dispositions pour protéger les informations confidentielles. Les intervenants ont commenté les approches suivantes pour les tribunaux sur la base de l'affaire Jaguar Energy Guatemala c. China Machine New Energy Corp^{[1] :[1]}

• Ordonner l'expurgation des informations commercialement ou techniquement sensibles contenues dans le document. Les intervenants ont fait remarquer qu'une ordonnance de caviardage pourrait être déraisonnable lorsque les documents présumés commercialement ou techniquement sensibles sont importants pour l'ensemble de l'affaire ;
• Ordonnance "Attorney-eyes only", qui prévoit que les informations ne doivent être montrées qu'aux avocats et experts externes, mais pas aux parties, aux employés et au personnel interne.