Inledning av en ny era: Österrikiska utsikter för användning och reglering av AI i internationella skiljeförfaranden

Inledning

Artificiell intelligens (nedan AI) i alternativ tvistlösning och i synnerhet internationellt skiljeförfarande är inte längre en saga om en avlägsen framtid utan en objektiv realitet som förra sommaren fick en rättslig form på EU-nivå.

Antagandet av EU:s banbrytande och förvisso förväntade lag om artificiell intelligens, förordning (EU) 2024/1689 (nedan EU:s AI-lag), har knappast lämnat någon oberörd. EU:s AI-akt påverkar flera samhällsområden och alternativ tvistlösning, varav en väsentlig del är internationellt skiljeförfarande, är inget undantag^[1].

Med beaktande av ett brett spektrum av olika synsätt och utan att gå in på tekniska diskussioner om det definierande begreppet AI, förespråkar denna artikel den definition av AI som uttrycks i artikel 3.1 i EU:s AI-akt.

Denna artikel kommer att granska effekterna av AI och dess användning i internationella skiljeförfaranden, liksom de potentiella problem och kontroverser som uppstår vid användning av AI i internationella skiljeförfaranden genom den österrikiska regleringens lins.

Utbyggnad och användning av AI i internationella skiljeförfaranden

Artificiell intelligens betydande popularitetsökning har lett till att sådan teknik används i internationella skiljeförfaranden och till ett försök att kategorisera och förstå gränserna, fördelarna och de potentiella riskerna med en sådan symbios.
Följande klassificering av användningen av AI i internationella skiljeförfaranden är anmärkningsvärd:

• förutsägelse av mål eller beslut;

• Utarbetande av en skiljeklausul eller ett skiljeavtal;

• Val av skiljeman/skiljemän;

• Utarbetande av juridiska dokument och skiljedomar;

• dokumentgranskning och dataanalys^[2].

Denna lista är förvisso inte uttömmande på grund av den betydande graden av partsautonomi i internationella skiljeförfaranden och det unika med AI, som kan lösa (om än inte felfritt) helt andra uppgifter. AI kan t.ex. också översätta ett stort antal dokument till olika språk, med tanke på att tvister i skiljeförfaranden är internationella^[3], eller så kan AI användas av skiljedomsinstitut för ärendehantering^[4].

Ett annat sätt att klassificera användningen av AI i internationella skiljeförfaranden återspeglas i Silicon Valley Arbitration and Mediation Centers (nedan SVAMC) riktlinjer, som är indelade i tre delar beroende på vilka aktörer som använder AI:

• Riktlinjer för alla deltagare i skiljeförfaranden;

• Riktlinjer för parter och partsrepresentanter;

• Riktlinjer för skiljemän^[5].

Dessa riktlinjer är av särskild betydelse eftersom de utgör det första försöket på kompletterande internationell standardnivå att implementera och reglera användningen av AI i internationella skiljeförfaranden, med beaktande av de grundläggande begreppen för internationella skiljeförfaranden såsom: konfidentialitet, tvingande rättsregler, rättssäkerhet, skiljemännens icke-delegering av beslutanderätten, etc.

Den ovan nämnda populariteten av att använda AI i internationella skiljeförfaranden bevisas dessutom av flera nyligen genomförda undersökningar:

• Enligt BCLP Annual Arbitration Survey 2023 on the use of Artificial Intelligence in International Arbitration var 90 % av de tillfrågade medvetna om att det fanns AI-verktyg som kunde utföra en rad uppgifter i internationella skiljeförfaranden^[6].

• Enligt Survey of Arbitral Institutions for the ICCA Congress Panel on AI, av de 11 institutioner som svarade, uppgav 4 att de har implementerat AI i någon form, och samtliga svarande institutioner uppgav att de inser AI:s potential och överväger om och hur de ska använda AI i framtiden^[7].

Följaktligen kommer alla fenomen som blir så populära samtidigt som de medför uppenbara risker (de kommer att tas upp senare i artikeln) och är till stor nytta för samhället och dess användare oundvikligen att regleras av de behöriga myndigheterna.

Reglering av AI i skiljeförfaranden i EU och Österrike

EU:s rättsakt om artificiell intelligens

EU:s AI Act, som är betydelsefull inte bara till sin omfattning och storlek utan också till sin inverkan på AI:s framtida öde, har inte förbigått frågan om användningen av AI i alternativ tvistlösning. Hörnstenen i EU:s AI-lag är det "riskbaserade tillvägagångssättet", enligt vilket användningen av AI-system delas in i kategorier som motsvarar den risk som AI-systemet kan orsaka för folkhälsan, säkerheten, den allmänna säkerheten, de grundläggande rättigheterna eller samhället i stort.

I enlighet med skäl 61 i EU:s AI-akt är det, för att hantera riskerna för potentiella partiskheter, fel och ogenomskinlighet, lämpligt att kvalificera AI-system som är avsedda att användas av en rättslig myndighet eller för dess räkning för att bistå rättsliga myndigheter med att undersöka och tolka fakta och lagen och med att tillämpa lagen på en konkret uppsättning fakta som högrisk. AI-system som är avsedda att användas av organ för alternativ tvistlösning för dessa ändamål bör också anses utgöra en hög risk när resultaten av de alternativa tvistlösningsförfarandena får rättsliga verkningar för parterna. Användningen av AI-verktyg kan stödja domares beslutanderätt eller rättsliga oberoende, men bör inte ersätta den: det slutliga beslutsfattandet måste förbli en mänskligt driven verksamhet. Klassificeringen av AI-system som högrisk bör dock inte omfatta AI-system som är avsedda för rent underordnad administrativ verksamhet som inte påverkar den faktiska rättskipningen i enskilda fall, t.ex. anonymisering eller pseudonymisering av rättsliga avgöranden, handlingar eller uppgifter, kommunikation mellan personal och administrativa uppgifter.

Formuleringar i skäl 61 som "organ för alternativ tvistlösning" avser sannolikt skiljemän i internationella skiljeförfaranden. En liknande ståndpunkt uttrycks i den internationella skiljeförfarandegemenskapen^[8].

Skiljemäns användning av AI för att undersöka och tolka fakta och lag och för att tillämpa lag på en konkret uppsättning fakta när utfallet av det alternativa tvistlösningsförfarandet får rättsverkningar för parterna kan således anses utgöra användning av ett högrisk-system enligt artikel 6.2 i EU:s AI-akt på grund av hänvisningen till det alternativa tvistlösningsförfarandet i skäl 61 och bilaga III (8)(a).

Följaktligen kan skiljemäns användning av AI i skiljeförfaranden innebära vissa skyldigheter enligt artikel 26 i EU:s AI-akt och till och med påföljder enligt artikel 99 i EU:s AI-akt för dem som bedriver högriskverksamhet om de inte följer bestämmelserna.

Det är dock nödvändigt att påpeka att praxis för tillämpningen av EU:s AI Act fortfarande är långt ifrån utformad på grund av de olika övergångsperioder som anges i artikel 113 i EU:s AI Act, och dessa överväganden är endast teoretiska i detta skede.

Österrikisk nationell lagstiftning och utvecklingen av VIAC

När den österrikiska lagen om skiljeförfarande, som återfinns i avsnitt 577-618 i den österrikiska civilprocesslagen (nedan kallad ACCP), senast uppdaterades 2013 spelade AI-system knappast den framträdande roll som de gör idag. Detta utgör dock inte något hinder för att utvärdera de befintliga bestämmelserna i den österrikiska lagen om skiljeförfarande med avseende på deras eventuella samband med AI-system.

Enligt § 586 (1) ACCP står det parterna fritt att komma överens om antalet skiljemän. Om parterna emellertid har kommit överens om ett jämnt antal skiljemän ska dessa utse ytterligare en person (vår kursivering) till ordförande. Vidare gäller enligt § 588 (1) ACCP att när en person (understrykning tillagd) avser att tillträda ett uppdrag som skiljeman ska han (understrykning tillagd) upplysa om alla omständigheter som kan ge anledning till tvivel om hans opartiskhet eller oberoende eller som strider mot parternas överenskommelse.

Ovanstående formulering indikerar rimligen att utnämningen av ett AI-system till skiljeman sannolikt skulle anses utgöra ett brott mot den österrikiska lagen om skiljeförfarande eftersom personlighetskriteriet inte skulle vara uppfyllt vid en sådan utnämning.

På samma sätt utesluter Wien International Arbitral Centre (nedan VIAC) Rules of Arbitration (nedan Wienreglerna) implicit att system för artificiell intelligens utses till skiljemän. Enligt § 6.2 i Wienreglerna ska, i den mån de termer som används i Wienreglerna avser fysiska personer (vår understrykning), den valda formen gälla för alla kön. I § 16.1 i Wienreglerna hänvisas på liknande sätt till "personer" när det gäller parters rätt att utse skiljemän.

Att utse ett AI-system till skiljeman skulle därför, oaktat eventuella överväganden om en vidsträckt partsautonomi i internationella skiljeförfaranden, strida mot ACCP och vara otillåtet enligt Wienreglerna. Dessa överväganden bekräftas av skäl 61 i EU:s AI Act, där det anges att: "Användningen av AI-verktyg kan stödja domares beslutsfattande eller rättsliga oberoende, men bör inte ersätta det: det slutliga beslutsfattandet måste förbli en mänskligt driven aktivitet."

Samtidigt bör det noteras att elektronisk teknik som stödverktyg används aktivt av VIAC och återspeglas i Wienreglerna:

• Enligt artikel 12 i Wienreglerna ska käromål och bevismaterial ges in elektroniskt och sekretariatet ska ta emot all skriftlig kommunikation mellan skiljenämnden och parterna i elektronisk form;

• enligt § 30.1 i Wienreglerna får skiljenämnden, med vederbörlig hänsyn till parternas synpunkter och de särskilda omständigheterna i målet, besluta att hålla en muntlig förhandling personligen eller på annat sätt

• Enligt artikel 36.5 i Wienreglerna får sekretariatet skicka en kopia av skiljedomen i elektronisk form.

År 2021 lanserade VIAC dessutom VIAC-portalen - en onlineplattform för ärendehantering som syftar till kommunikation och utbyte av dokument mellan VIAC, parterna och skiljemännen eller andra neutrala tredje parter under alla typer av VIAC-förfaranden^[9]. År 2022 introducerade VIAC ett nytt initiativ kallat "Legal Tech Think Tank", som syftade till att samla expertis och kunskap om effekterna av legal tech, kryptovaluta, blockchain och AI på det alternativa tvistlösningslandskapet^[10].

Vidare har Österrikes högsta domstol (Oberster Gerichtshof, nedan OGH) fattat ett beslut (mål nr 4Ob77/23m) om huruvida det är lämpligt att använda AI-system för att koppla samman företag (främst små och medelstora företag som inte har egna juridiska avdelningar) med matchade advokater som de behöver beroende på ärendefrågor och praxisområden^[11]. Detta AI-system kunde också tillhandahålla juridisk forskning och möjliga lösningar för matchade advokater, men advokaterna var inte bundna av dessa råd från AI. Den advokat som AI:t hittade fakturerade i sin tur klienten efter att ha utfört tjänsten, varav 25 procent hölls inne av systemet. Det österrikiska advokatsamfundet väckte talan om förbud mot att använda systemet på flera grunder, bland annat sekretess, illojal konkurrens och det allmänna förbudet mot att icke-advokater tillhandahåller juridiska tjänster. Österrikes högsta domstol delade inte den österrikiska advokatsamfundets uppfattning och förbjöd inte användningen av ett AI-system med den beskrivna funktionaliteten. Domstolen förklarade dock att det är otillåtet att AI-systemet tar ut en sådan avgift.

Även om målet inte var direkt relaterat till internationella skiljeförfaranden, visar den österrikiska högsta domstolens beslut hur omfattande artificiell intelligens har införlivats i den juridiska branschen. Samtidigt skulle en sådan modell kunna realiseras när parter söker och väljer skiljemän för sina tvister.
Denna utveckling, dessa initiativ och denna rättspraxis tyder på att trenden mot att använda artificiell intelligens som ett hjälpmedel i skiljeförfaranden inte går obemärkt förbi i Österrike och att den aktivt implementeras och undersöks, även på VIAC-nivå.

Risker och farhågor

När man analyserar erfarenheterna av att använda AI i internationella skiljeförfaranden är det nödvändigt att nämna de risker som är förknippade med användningen.

Den första risken är AI-systemens s.k. "hallucinationer"^[12]. Eftersom system för artificiell intelligens är konfigurerade för att besvara, om inte alla, så många användarförfrågningar på en ganska begränsad tid, finns det ibland fall där det saknas information (t.ex. om den är konfidentiell), då den artificiella intelligensen genererar ett välklingande svar som helt eller delvis är en fiktion. Detta problem är högst tänkbart, eftersom nationella domstolar redan i vissa fall har hanterat situationer där parter har åberopat icke-existerande rättspraxis som genererats av AI^[13]. Detta fall illustrerar behovet av att advokater eller skiljemän dubbelkontrollerar resultaten från system med artificiell intelligens, eftersom de fortfarande är långt ifrån perfekta.

Den andra risken är artificiell intelligens ofrivilliga partiskhet, som kan reproduceras i samband med att artificiell intelligens försöker analysera information om befintliga trender inom skiljeförfarande eller juridik. Detta problem är särskilt relevant för internationella skiljeförfaranden eftersom sekretess är en hörnsten i internationella skiljeförfaranden, och den information som artificiell intelligens behöver för att nå rätt slutsats kanske helt enkelt inte är tillgänglig på grund av sekretess. Dessutom behandlas problemet med partiskhet hos AI i SVAMC:s riktlinjer i samband med sökning och utnämning av personer som skiljemän, experter, rådgivare eller andra roller i samband med skiljeförfaranden^[14].

Det tredje problemet rör alla typer av bevis i internationella skiljeförfaranden, eftersom AI-system har blivit avancerade när det gäller att skapa förfalskningar av dokument, ljud-, foto- och videoinnehåll. Skillnaderna mellan originalbevisning och förfalskningar som skapats av artificiell intelligens är ibland svåra att särskilja. I detta avseende bör initiativet i SVAMC:s riktlinjer om skiljenämndens rätt att sanktionera en part genom alla åtgärder som är tillgängliga enligt tillämplig lag och tillämpliga skiljedomsregler eller lex arbitri stödjas (t.ex. genom att stryka bevisningen från protokollet eller anse att den inte kan tas upp till prövning)^[15].

Den fjärde risken för sekretessbrott kommer alltid att följa med användningen av system för artificiell intelligens, även i internationella skiljeförfaranden där integritetsfrågan är särskilt akut. Om man utgår från att alla AI-system när som helst kan få fel och läcka privat information, bör skiljemän, partsrepresentanter och skiljedomsinstitut vara särskilt försiktiga med att överföra konfidentiell information för behandling av AI.

Vikten av sekretess i internationella skiljeförfaranden med tanke på användningen av AI-verktyg tas också upp i Principles Supporting the Use of AI in Alternative Dispute Resolution Developed by The American Arbitration Association-International Centre for Dispute Resolution (nedan AAA-ICDR): "Att skydda känsliga uppgifter är avgörande inom alternativ tvistlösning, liksom inom näringslivet och rättsväsendet. Integreringen av AI får inte äventyra denna princip. Det är viktigt att förhindra obehörig åtkomst, läckage eller missbruk av konfidentiella uppgifter. Särskild försiktighet krävs med stora datamängder, oklara maskininlärningsmodeller och osäkra dataprotokoll"^[16].

När två storskaliga fenomen, som artificiell intelligens och internationella skiljeförfaranden, kolliderar är det uppenbart att listan över risker och utmaningar med deras symbios som nämns ovan inte är uttömmande och kan förändras med tiden, men de problem som beskrivs är redan avgörande för den internationella skiljeförfarandegemenskapen.

Slutsats

I ett nötskal kommer användningen av AI i internationella skiljeförfaranden att växa exponentiellt. Skiljemäns, partsrepresentanters och skiljedomsinstituts användning av AI-system väcker många rättsliga och etiska frågor som det internationella skiljesamfundet, internationella organisationer och behöriga nationella myndigheter ännu inte har funnit svar på. I detta skede uppfattas system för artificiell intelligens i internationella skiljeförfaranden endast som snabba och ofta effektiva, men fortfarande som hjälpverktyg som inte kan ersätta eller tränga undan skiljemän, partsrepresentanter eller skiljedomsinstitut.

Om vi tar Österrike som exempel kan vi dra slutsatsen att VIAC ägnar vederbörlig uppmärksamhet åt frågan om artificiell intelligens. Med tanke på att Österrikes högsta domstol (OGH) redan har uttalat sig om artificiell intelligens (dock inte i samband med skiljeförfaranden) kommer frågan om användning av artificiell intelligens i skiljeförfaranden att utvecklas ytterligare, inte bara på EU-nivå eller i österrikisk nationell lagstiftning, utan även i österrikisk rättspraxis.

Resurser

1. Förordning (EU) 2024/1689 av den 13 juni 2024 om fastställande av harmoniserade regler för artificiell intelligens och om ändring av förordningarna (EG) nr 300/2008, (EU) nr 167/2013, (EU) nr 168/2013, (EU) 2018/858, (EU) 2018/1139 och (EU) 2019/2144 samt direktiven 2014/90/EU, (EU) 2016/797 och (EU) 2020/1828 (lagen om artificiell intelligens) - Text av betydelse för EES. Vänligen se här: https://eur-lex.europa.eu/eli/reg/2024/1689/oj.
2. För en mer detaljerad bedömning av möjliga tillämpningar av AI i skiljeförfaranden, se Shih, Sean och Chang, Chin-Ru, The Application of AI in Arbitration: How Far Away are we from AI Arbitrators? (31 maj 2024). Contemporary Asia Arbitration Journal, vol. 17, nr 1, s. 69-90, tillgänglig på SSRN: https://ssrn.com/abstract=4849614
3. Se Para. 5.2. i ICC:s skiljedoms- och ADR-kommissions rapport om att utnyttja teknik för rättvisa, ändamålsenliga och effektiva internationella skiljedomsförfaranden, tillgänglig på: https: //iccwbo.org/news-publications/arbitration-adr-rules-and-tools/icc-arbitration-and-adr-commission-report-on-leveraging-technology-for-fair-effective-and-efficient-international-arbitration-proceedings/
4. För en mer detaljerad bedömning av den möjliga användningen av AI vid ärendehantering i skiljeförfaranden, se Ahmet Cemil Yıldırım, The use of technology in case management in international investment arbitration: a realistic approach, Arbitration International, Volume 40, Issue 2, June 2024, s. 233-250, tillgänglig på: https: //doi.org/10.1093/arbint/aiae010.
5. Se SVAMC:s riktlinjer för användning av artificiell intelligens i skiljeförfaranden, 1:a upplagan 2024, finns på: https: //svamc.org/svamc-publishes-guidelines-on-the-use-of-artificial-intelligence-in-arbitration/
6. Se BCLP Arbitration Survey 2023 om användningen av artificiell intelligens i internationella skiljeförfaranden Tillgänglig på: https: //www.bclplaw.com/en-US/events-insights-news/bclp-arbitration-survey-2023.html
7. Se Maxim Osadchiy & Erika Santini, Are Arbitral Institutions Using Artificial Intelligence? Läget när det gäller att anta AI, KLUWER ARB. BLOG (8 maj 2024), tillgänglig på: https: //arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2024/05/08/are-arbitral-institutions-using-artificial-intelligence-the-state-of-play-in-adopting-ai/
8. Se Maxi Scherer, Vi måste prata om ... EU:s AI-lag!, KLUWER ARB. BLOGG (27 maj 2024), Tillgänglig på: https: //arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2024/05/27/we-need-to-talk-about-the-eu-ai-act/
9. För mer information, se: https: //viac.eu/en/arbitration/viac-portal
10. För mer information, se: https: //viac.eu/en/news/viac-getting-tech-savvy-viac-launches-legal-tech-think-tank
11. Österrikes högsta domstol 4Ob77/23m av den 27 juni 2023, tillgänglig på: https: //www.ris.bka.gv.at/Dokument.wxe?Abfrage=Justiz&Dokumentnummer=JJT_20230627_OGH0002_0040OB00077_23M0000_000&Suchworte=RS0079640
12. Se SVAMC:s riktlinjer för användning av artificiell intelligens i skiljeförfaranden, s. 16.
13. Mata v. Avianca, Inc, 678 F. Supp. 3d 443 (S.D.N.Y. 2023) Tillgänglig på: https: //casetext.com/case/mata-v-avianca-inc-3
14. Se SVAMC:s riktlinjer för användning av artificiell intelligens i skiljeförfaranden, s. 16.
15. Ibid. s. 19.
16. Principles Supporting the Use of AI in Alternative Dispute Resolution, American Arbitration Association (nov. 2023) Tillgänglig på: https: //go.adr.org/rs/294-SFS-516/images/Principles%20Supporting%20the%20Use%20of%20AI%20in%20Alternative%20Dispute%20Resolution.pdf