Arbitrage over investeringsverdragen 2020

ACHTERGROND

Buitenlandse investeringen

Wat is de heersende houding ten opzichte van buitenlandse investeringen?

De Oostenrijkse regering heeft nog geen uitgekristalliseerd beleid aangekondigd met betrekking tot de bescherming van buitenlandse investeringen.

Als algemene houding die geen verband houdt met een specifiek investeringsgeschil, geeft het federale ministerie van Digitale en Economische Zaken echter aan dat de regering openstaat voor bindende internationale arbitrage als een goed alternatief voor de nationale rechter bij de beslechting van geschillen in het kader van de toepasselijke bilaterale investeringsverdragen (BIT's).

Op 1 december 2009 is het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) in werking getreden, waarin de bevoegdheid van de Europese Unie (EU) voor directe investeringen is vastgelegd. Op basis van de overgedragen bevoegdheid hebben het Europees Parlement en de Raad van de EU Verordening 1219/2012 vastgesteld, op grond waarvan bestaande BIT's (zie in detail het antwoord op vraag "Geef een overzicht en korte beschrijving van de bilaterale of multilaterale investeringsverdragen waarbij de staat partij is, en geef aan of ze van kracht zijn." hieronder) blijven geldig behoudens goedkeuring door de Europese Commissie na "te hebben beoordeeld of een of meer van hun bepalingen een ernstige belemmering vormen voor de onderhandelingen over of de sluiting door de Unie van bilaterale investeringsovereenkomsten met derde landen" (Verordening 1219/2012, artikel 5). De Europese Commissie heeft verder inbreukprocedures ingeleid met betrekking tot 12 door Oostenrijk ondertekende en geratificeerde intra-EU BIT's (bilaterale investeringsverdragen tussen EU-lidstaten).

Niettegenstaande het voorgaande heeft Oostenrijk de Verklaring van de vertegenwoordigers van de regeringen van de lidstaten over de juridische gevolgen van het arrest van het Hof van Justitie in Achmea en over de bescherming van investeringen in de Europese Unie van 15 januari 2019 (de Verklaring) ondertekend. Ingevolge de Verklaring:

• 'Alle arbitrageclausules tussen investeerders en staten die zijn opgenomen in bilaterale investeringsverdragen die tussen lidstaten zijn gesloten, zijn in strijd met het EU-recht en dus niet van toepassing.'
• hebben deze arbitrageclausules "geen gevolgen, ook niet ten aanzien van bepalingen die voorzien in een verlengde bescherming van investeringen die vóór de beëindiging ervan voor een verdere periode zijn gedaan (zogenaamde "sunset"- of "grandfathering"-clausules)"; en
• een scheidsgerecht dat is opgericht op basis van de investor-state arbi-tration clausules niet bevoegd is, bij gebrek aan een geldig aanbod tot arbitrage door de lidstaat die partij is bij het onderliggende bilaterale investeringsverdrag.

Oostenrijk heeft zich er samen met andere ondertekenende staten toe verbonden om "alle bilaterale investeringsovereenkomsten tussen (EU-lidstaten) te beëindigen door middel van een multilateraal verdrag, of, wanneer dat wederzijds als passender wordt erkend, bilateraal" tegen 6 december 2019. De verenigbaarheid van een dergelijke actie met het internationaal publiekrecht blijft onderwerp van juridische discussie.

Wat zijn de belangrijkste sectoren voor buitenlandse investeringen in de staat?

Volgens de officiële database van de Oostenrijkse Nationale Bank (Österreichische Nationalbank; OeNB) zijn de belangrijkste sectoren van inkomende directe investeringen (d.w.z. investeringen van buitenlandse investeerders in Oostenrijk): professionele, wetenschappelijke en technische dienstverlening; financiële bemiddeling; handel; en chemische producten, aardolieproducten en farmaceutische producten. Een uitgebreide uitsplitsing per sector is beschikbaar op www.oenb.at/isaweb/report.do?lang=EN&report=9.3.41.

Is er een netto in- of uitstroom van directe buitenlandse investeringen?

Wanneer de inkomende directe investeringsinkomsten worden vergeleken met de uitgaande directe investeringsinkomsten (d.w.z. investeringen van Oostenrijkse investeerders aan boord), kan een algemene netto uitstroom van buitenlandse directe investeringen worden vastgesteld (vergelijk www.oenb.at/isaweb/report.do?lang=EN&report=9.3.41 met www.oenb.at/isaweb/report.do?lang=EN&report=9.3.11). Desondanks kan er in bepaalde sectoren sprake zijn van een aanzienlijke netto-instroom, zoals in de sector professionele, wetenschappelijke en technische dienstverlening.

Wetgeving investeringsovereenkomsten

Beschrijf de binnenlandse wetgeving inzake investeringsovereenkomsten met de staat of staatsbedrijven.

Oostenrijk heeft geen specifieke wet op (buitenlandse) investeringen. Formele toelating van een buitenlandse investering is over het algemeen niet vereist. Sommige niet-discriminerende nationale en EU-maatregelen kunnen echter wel van toepassing worden (bijv. bij de aankoop van onroerend goed, antitrust, energiesector, openbare veiligheid en orde).

INTERNATIONALE WETTELIJKE VERPLICHTINGEN

Investeringsverdragen

Identificeer en geef beknopte informatie over de bilaterale of multilaterale investeringsverdragen waarbij de staat partij is, en geef ook aan of ze van kracht zijn.

Tot op heden heeft Oostenrijk 69 BIT's ondertekend en geratificeerd, waarvan BIT's met de volgende 60 staten momenteel van kracht zijn: Albanië; Algerije; Argentinië; Armenië; Azerbeidzjan; Bangladesh; Belarus; Belize; Bosnië en Herzegovina; Bulgarije; Chili; China; Kroatië; Cuba; Tsjechië; Egypte; Estland; Ethiopië; Georgië; Guatemala; Hongkong; Hongarije; Iran; Jordanië; Kazachstan; Kosovo; Koeweit; Kirgizië; Letland; Libanon; Libië; Litouwen; Macedonië; Maleisië; Malta; Mexico; Moldavië; Mongolië; Montenegro; Marokko; Namibië; Oman; Paraguay; Filippijnen; Polen; Roemenië; Rusland; Saoedi-Arabië; Servië; Slowakije; Slovenië; Zuid-Korea; Tadzjikistan; Tunesië; Turkije; Oekraïne; Verenigde Arabische Emiraten; Oezbekistan; Vietnam; en Jemen.

Verschillende handelsovereenkomsten en verdragen met investeringsbepalingen zijn van kracht met betrekking tot Oostenrijk in zijn hoedanigheid als EU-lidstaat. BITs ondertekend met Zimbabwe (2000), Cambodja (2004) en Nigeria (2013) moeten nog in werking treden.

Oostenrijk ondertekende het Verdrag inzake het Energiehandvest in 1994, gevolgd door een formele ratificatie in 1997.

De belangrijkste overeenkomst die nog door de nationale parlementen van de EU-lidstaten moet worden geratificeerd, is de uitgebreide economische en handelsovereenkomst tussen de EU en Canada (CETA), die sinds 21 september 2017 voorlopig van kracht is: het Europees Hof van Justitie (HvJ) verklaarde het in CETA vastgelegde mechanisme voor de beslechting van geschillen tussen investeerders en staten verenigbaar met het EU-recht (Advies 1/17 (CETA), EU:C:2019:341). Een uitgebreid overzicht van de status van de door de EU gesloten vrijhandelsovereenkomsten is te vinden op https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2006/december/tradoc_118238.pdf.

Indien van toepassing, geef aan of de bilaterale of multilaterale investeringsverdragen waarbij de staat partij is zich uitstrekken tot overzeese gebieden.

Niet van toepassing.

Heeft de staat aanvullende protocollen gewijzigd of gesloten die van invloed zijn op bilaterale of multilaterale investeringsverdragen waarbij hij partij is?

Een voorbeeld van diplomatieke nota's die zijn uitgewisseld om de bedoelde betekenis van een BIT vast te stellen, heeft betrekking op het BIT dat met Paraguay is gesloten en in elektronische vorm beschikbaar is op www.ris.bka.gv.at/Dokumente/BgblPdf/1999_227_3/1999_227_3.pdf.

Heeft de staat eenzijdig een bilateraal of multilateraal investeringsverdrag opgezegd waarbij het partij is?

Oostenrijk heeft nog geen BIT eenzijdig opgezegd.

Er moet echter worden benadrukt dat de definitieve gevolgen van de overdracht van bevoegdheden over directe investeringen aan de EU (zie vraag 1) nog moeten worden vastgesteld.

Heeft de staat meerdere bilaterale of multilaterale investeringsverdragen gesloten met overlappend lidmaatschap?

Zie in detail het antwoord op vraag "Wat is de heersende houding ten opzichte van buitenlandse investeringen?" hierboven.

ICSID-verdrag

Is de staat partij bij het ICSID-verdrag?

Het Verdrag inzake de beslechting van investeringsgeschillen tussen staten en onderdanen van andere staten (ICSID-verdrag) werd geratificeerd op 25 mei 1971 en trad voor Oostenrijk in werking op 24 juni 1971.

Verdrag van Mauritius

Is de staat partij bij het VN-Verdrag inzake transparantie in op verdragen gebaseerde arbitrage tussen investeerders en staten (Verdrag van Mauritius)?

Oostenrijk is geen partij bij het Verdrag van de Verenigde Naties inzake transparantie in op verdragen gebaseerde arbitrage tussen investeerders en staten (Verdrag van Mauritius).

Programma investeringsverdragen

Heeft de staat een investeringsverdragenprogramma?

Ja. Zie gedetailleerd het antwoord op de vraag "Geef een overzicht van de bilaterale of multilaterale investeringsverdragen waarbij de staat partij is en geef beknopte informatie over de geldende verdragen" hierboven.

REGULERING VAN INKOMENDE BUITENLANDSE INVESTERINGEN

Programma's ter bevordering van overheidsinvesteringen

Heeft de staat een programma ter bevordering van buitenlandse investeringen?

Het federale ministerie voor Digitale en Economische Zaken en het ministerie voor Europa, Integratie en Buitenlandse Zaken ondersteunen samen de Oostenrijkse programma's ter bevordering van investeringen.

Aan de ene kant is het federale ministerie voor Digitale en Economische Zaken voornamelijk verantwoordelijk voor de economische steun aan buitenlandse investeringen en publiceert het een uitgebreid overzicht van alle steun die beschikbaar is voor buitenlandse investeerders onder www.aws.at/fileadmin/user_upload/Downloads/Sonstiges/BMDW_InvestInAustria_EN.pdf.

Anderzijds blijven het Ministerie voor Europa, Integratie en Buitenlandse Zaken en de Oostenrijkse diplomatieke vertegenwoordigingen verantwoordelijk voor de bescherming van investeringen, door toe te zien op de naleving van de toepasselijke BIT's en de exportcontrole. Een overzicht van de verantwoordelijkheden van het ministerie van Europa, Integratie en Buitenlandse Zaken is te vinden op www.bmeia.gv.at/en/european-foreign-policy/foreign-trade-promotion/.

Toepasselijke nationale wetten

Geef aan welke nationale wetten van toepassing zijn op buitenlandse investeerders en buitenlandse investeringen, inclusief eventuele vereisten voor toelating of registratie van investeringen.

Aangezien Oostenrijk openstaat voor buitenlandse investeringen, kunnen sommige niet-discriminerende nationale en EU-maatregelen van toepassing worden (bv. bij de aankoop van onroerend goed, antitrust, energiesector, openbare veiligheid en orde, enz.) Bovendien moet volgens de Oostenrijkse Wet op de buitenlandse handel (AußWG) een goedkeuring van de minister belast met economische zaken worden verkregen voor een "verwerving door een natuurlijke persoon die geen burger is van de Europese Unie, een burger van de EER of Zwitserland, of een rechtspersoon of vennootschap gevestigd in een niet-EU-land anders dan de EER en Zwitserland" indien de investeerder van plan is een controlepositie te verwerven of anderszins te verwerven in industrieën die van specifiek belang zijn voor de Republiek Oostenrijk, zoals gedefinieerd in sectie 25(a)(2) AußWG.

Het Bondsministerie voor Digitale en Economische Zaken werkt momenteel aan wijzigingen van de AußWG, waarbij nauwgezet rekening wordt gehouden met Verordening (EU) 2019/452 tot vaststelling van een kader voor de screening van buitenlandse directe investeringen in de Unie.

Betrokken regelgevende instantie

Identificeer de overheidsinstantie die inkomende buitenlandse investeringen reguleert en bevordert.

Zie in detail het antwoord op de vraag "Heeft de staat een programma ter bevordering van buitenlandse investeringen?" hierboven.

Betrokken geschilleninstantie

Identificeer de overheidsinstantie die moet worden gedagvaard in een geschil met een buitenlandse investeerder.

Bij gebrek aan een directe bepaling over het punt fonds in door Oostenrijk gesloten investeringsverdragen, moet een investeerder de kennisgeving van het geschil richten aan het ministerie van Buitenlandse Zaken (d.w.z. het ministerie van Europa, Integratie en Buitenlandse Zaken).

PRAKTIJK INVESTERINGSVERDRAGEN

Model BIT

Heeft de staat een model-BIT?

Oostenrijk heeft een model-BIT dat in 2008 is aangenomen (Model BIT). Het is echter van cruciaal belang om eraan te herinneren dat het overgrote deel van de door Oostenrijk ondertekende en geratificeerde BIT's dateert van vóór de nieuwste versie van het model-BIT. Een beoordeling van de impact die het meest recente modelverdrag in de toekomst zou kunnen hebben, is eveneens moeilijk te maken.

Een vergelijkbare analyse van BITs die na de invoering van het Oostenrijkse model-BIT zijn ondertekend, laat een gebrek aan uniformiteit zien. Aan de ene kant waren de investeringsverdragen met Tadzjikistan en Kosovo strikt opgesteld volgens de lijnen van het Model BIT. Daarentegen werden in overeenkomsten van dezelfde aard met Kirgizië en Kazachstan op enkele belangrijke punten wijzigingen in het Model BIT aangebracht.

Bovendien maken bepalingen ter bescherming van investeringen steeds vaker deel uit van handelsovereenkomsten van de EU met derde landen, waardoor het beoogde doel van het Model BIT wordt beperkt.

Wat de inhoud van het Model BIT betreft, presenteerde Oostenrijk zeker een beknopt, functioneel en geavanceerd platform voor succesvolle bescherming van buitenlandse investeringen. De belangrijkste bepalingen garanderen

• gelijke behandeling van buitenlandse investeerders in vergelijking met nationale investeerders of investeerders uit derde landen;
• verplichting tot een eerlijke behandeling volgens de normen van het inter-nationale recht (streng gereguleerde onteigening, betalingen in het kader van een investering moeten zonder beperkingen worden gedaan, etc.); en
• effectieve geschillenbeslechting voor:
  • nationale rechtbanken;
  • het Internationaal Centrum voor de beslechting van investeringsgeschillen (ICSID);
  • een enkele arbiter of een ad-hoc scheidsgerecht dat is opgericht volgens de arbitrageregels van de Commissie van de Verenigde Naties voor internationaal handelsrecht (UNCITRAL); en
  • een enkele arbiter of een ad-hoc scheidsgerecht volgens het arbitragereglement van de Internationale Kamer van Koophandel (ICC).

Verdere bijzonderheden van het Model BIT zijn onder andere een karakteristieke definitie van de termen 'investeerder' en 'investering', evenals een vrij brede parapluclausule. Een commentaar dat nader ingaat op belangrijke aspecten van het Model BIT is gemakkelijk online toegankelijk: www.iisd.org/pdf/2012/austrian_model_treaty.pdf

Voorbereidende materialen

Heeft de staat een centrale opslagplaats voor voorbereidend materiaal voor het verdrag? Zijn deze materialen openbaar beschikbaar?

Alle beschikbare materialen ter ondersteuning van internationale verdragen die door het parlement van de Republiek Oostenrijk zijn geratificeerd, zijn officieel in elektronische vorm toegankelijk onder www.parlament.gv.at/PAKT/. Het Bondsministerie voor digitale en economische zaken stelt Duitse versies van geratificeerde BIT's met bijbehorende instrumenten beschikbaar op zijn website(www.bmdw.gv.at/Themen/International/Handels-und-Investitionspolitik/Investitionspolitik/BilateraleInvestitionsschutzabkommen-Laender.html), maar Engelse versies en eventuele vertalingen in andere talen zijn te vinden op http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/12.

Voorbereidende materialen

Heeft de staat een centrale opslagplaats voor voorbereidend materiaal voor verdragen? Zijn deze materialen publiek beschikbaar?

Alle beschikbare materialen ter ondersteuning van internationale verdragen die door het parlement van de Republiek Oostenrijk zijn geratificeerd, zijn officieel in elektronische vorm toegankelijk op www.parlament.gv.at/PAKT/. Het Bondsministerie van Digitale en Economische Zaken stelt Duitse versies van geratificeerde BIT's met bijbehorende instrumenten beschikbaar op zijn website voor inzage en publieke controle(www.bmdw.gv.at/Themen/International/Handels-und-Investitionspolitik/Investitionspolitik/BilateraleInvestitionsschutzabkommen-Laender.html), maar Engelse versies, en indien van toepassing ook vertalingen in andere talen, zijn te vinden op http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/12.

Reikwijdte en dekking

Wat is de typische reikwijdte van investeringsverdragen?

Kwalificaties van investeerders

Investeringsverdragen die Oostenrijk heeft gesloten (zie in detail het antwoord op de vraag "Identificeer en geef beknopte informatie over de bilaterale of multilaterale investeringsverdragen waarbij de staat partij is, en geef ook aan of ze van kracht zijn." hierboven) bepalen, niet altijd op dezelfde manier, een aantal juridische kwalificaties waaraan een buitenlandse investeerder moet voldoen om in aanmerking te komen voor materiële bescherming. Hoewel zowel natuurlijke personen als rechtspersonen (d.w.z. ondernemingen) over het algemeen als "investeerders" kunnen worden beschouwd, zijn er aanvullende vereisten:

• Principe plaats van oprichting/bedrijfsuitoefening: artikel 1(3) Model BIT definieert onderneming onder andere als 'opgericht of georganiseerd onder het toepasselijke recht van een verdragsluitende partij'. Het vestigingsvereiste is expliciet vastgelegd in meerdere BIT's (zie bijv. artikel 1(2) Oostenrijk-Wit-Rusland BIT; artikel 1(2)(b) Oostenrijk-Argentinië BIT; etc.). Het vereiste van de hoofdvestiging kan in sommige gevallen worden vervangen door de vaststelling van (pre)dominante invloed op de investeerder door een entiteit van een van de overeenkomstsluitende partijen (zie bijv. artikel 1(2)(c), Oostenrijk-Egypte BIT; artikel I(2), Oostenrijk-Koeweit BIT; etc.).
• Het verrichten van substantiële zakelijke activiteiten: artikel 1(3) Model BIT stelt verder dat de onderneming 'substantiële zakelijke activiteiten [in de gaststaat] moet verrichten'. In overeenstemming met het voorgaande wordt in een aantal BIT's een verplichting van wezenlijke bedrijfsactiviteiten genoemd (zie bijvoorbeeld artikel 1(2)(b), BIT Oostenrijk-Chili).
• Inconsistente kwalificaties afhankelijk van de overeenkomstsluitende partij: een aanzienlijk aantal BIT's definieert de vereisten voor de definitie van 'investeerder' onafhankelijk voor elke overeenkomstsluitende partij (zie bijvoorbeeld artikel I(2), BIT Oostenrijk-Koeweit).
• Ontzegging van voordelen: in overeenstemming met het model-BIT weigert een aantal afgesloten BIT's expliciet bescherming in de gevallen waarin niet aan de hierboven genoemde vereisten wordt voldaan. Het belangrijkste voorbeeld van een dergelijke bepaling is te vinden in artikel 10 van het BIT tussen Oostenrijk en Oezbekistan, waarin het volgende staat Een overeenkomstsluitende partij kan de voordelen van deze Overeenkomst ontzeggen aan een investeerder van de andere overeenkomstsluitende partij en aan zijn investeringen, indien investeerders van een niet-overeenkomstsluitende partij eigenaar zijn van of zeggenschap hebben over de eerstgenoemde investeerder en die investeerder geen substantiële zakelijke activiteiten ontplooit op het grondgebied van de overeenkomstsluitende partij naar wier recht hij is opgericht of georganiseerd.

 

Definitie van "investering

Beschermde 'investering' onder het Model BIT omvat alle activa 'die de beschermde investeerder direct of indirect in eigendom heeft of waarover hij direct of indirect zeggenschap heeft'. Deze definitie wordt enigszins beperkt door aanvullende overwegingen die worden opgelegd door de toepasselijke BITs:

• Onderscheid tussen directe en indirecte investeringen: hoewel het overheersende aantal door Oostenrijk gesloten investeringsverdragen (zie in detail het antwoord op vraag "Identificeer en geef beknopte details van de bilaterale of multilaterale investeringsverdragen waarbij de staat partij is, en geef ook aan of ze van kracht zijn." hierboven) bescherming in beide gevallen goedkeurt, gaan sommige niet zo ver dat ze bescherming bieden aan indirecte investeringen of investeringen zonder winstoogmerk (zie bijvoorbeeld artikel 1(1), Oostenrijk-Iran BIT).
• Territoriaal vereiste en legaliteit: investeringen worden over het algemeen beschermd als ze worden gedaan op het grondgebied van een overeenkomstsluitende partij en in overeenstemming met de wet- en regelgeving van die partij (zie bijvoorbeeld artikel 1(3), BIT Oostenrijk-Maleisië).
• Vragen van retroactieve dekking: een aanzienlijke meerderheid van de investeringsverdragen die Oostenrijk heeft gesloten, kent ofwel bescherming toe aan investeringen die vanaf een bepaalde datum zijn gedaan (zie bijv. artikel 9, Oostenrijk-Rusland BIT), of maakt geen onderscheid in het toekennen van bescherming aan investeringen die voor en na de datum van inwerkingtreding van het verdrag zijn gedaan (zie bijv. artikel 24, Oostenrijk-Cuba BIT).

Bescherming

Welke inhoudelijke bescherming is doorgaans beschikbaar?

Investeringsverdragen die Oostenrijk is aangegaan, voorzien over het algemeen in de volgende bescherming, met slechts bij uitzondering een zeer beperkt aantal beperkingen:

• eerlijke en billijke behandeling (FET);
• bescherming tegen onteigening (direct en indirect);
• bescherming van de meestbegunstigde natie (MFN)
• bescherming tegen non-discriminatie/nationale behandeling
• volledige bescherming en veiligheid; en - parapluclausule.

Geschillenbeslechting

Wat zijn de meest gebruikte opties voor geschillenbeslechting bij investeringsgeschillen tussen buitenlandse investeerders en uw staat?

Oostenrijkse BIT's voorzien meestal in een institutionele arbitrageprocedure van ICSID of een ad-hocprocedure van UNCITRAL als het forum dat moet worden gekozen voor de beslechting van geschillen die voortvloeien uit het respectieve BIT. In tegenstelling tot de eerstgenoemde optie voorzien sommige BIT's in een extra mogelijkheid om een procedure te starten volgens de regels van de Kamer van Koophandel van Stockholm (zie bijvoorbeeld artikel 7 van het BIT tussen Oostenrijk en Rusland) of de regels van de Internationale Kamer van Koophandel (ICC) (zie bijvoorbeeld artikel 11 van het BIT tussen Oostenrijk en Cuba).

Vertrouwelijkheid

Is het in de staat gebruikelijk om geheimhouding te eisen bij investeringsarbitrage?

Niet van toepassing (zie in detail het antwoord op de vraag "Bij hoeveel bekende arbitrages over investeringsverdragen is de staat betrokken geweest?" hieronder).

Verzekering

Heeft de staat een agentschap of programma voor investeringsverzekering?

Oostenrijkse investeerders kunnen een verzekering aanvragen voor investeringen in ontwikkelingslanden in het kader van het Verdrag tot oprichting van het Multilateraal Agentschap voor Investeringsgaranties. Oostenrijk werd in 1997 een van de 25 geïndustrialiseerde landen die lid zijn van dit verdrag.

Oostenrijkse investeerders kunnen bovendien een aanvraag indienen voor dekking van buitenlandse investeringen tegen politiek risico. De 'G4-garantie' van de Osterreichische Kontrollbank AG (OeKB) is over het algemeen bedoeld voor markten buiten de EU en buiten de OESO. Een handig overzicht van de diensten is beschikbaar onder: www.oekb.at/en/export-services/covering-and-financing-investments-and-participation/political-coverage-of-foreign-investments.html

GESCHIEDENIS INVESTERINGSARBITRAGE

Aantal arbitrages

Bij hoeveel bekende arbitrages over investeringsverdragen is de staat betrokken geweest?

Op het moment van schrijven is Oostenrijk actief betrokken geweest bij één openbaar bekende arbitrage tussen investeerders en staten: BV Belegging-Maatschappij 'Far East' tegen Republiek Oostenrijk (ICSID zaak nr. ARB/15/32). De procedure werd in juli 2015 ingeleid op grond van het BIT dat Oostenrijk in 2002 met Malta had gesloten (van kracht sinds maart 2004). De verhuizende investeerder stelde daarbij dat Oostenrijk:

• willekeurige, onredelijke of discriminerende maatregelen heeft opgelegd;
• volledige bescherming en veiligheid heeft geweigerd
• het toepasselijke verbod op directe en indirecte onteigening heeft geschonden; en
• eerlijke en billijke behandeling heeft geweigerd.

Het Scheidsgerecht verwierp de vorderingen op bevoegdheidsgronden in oktober 2017, na een hoorzitting over een punt dat in maart van datzelfde jaar was gerezen.

Industrieën en sectoren

Hebben de investeringsarbitrages waarbij de staat betrokken is meestal betrekking op specifieke industrieën of investeringssectoren?

Niet van toepassing (zie in detail het antwoord op vraag "Bij hoeveel bekende investeringsverdragsarbitragsarbitragsarbitrags is de staat betrokken geweest?" hierboven).

Arbiter selecteren

Gebruikt de staat in het verleden standaardmechanismen voor de benoeming van arbitragetribunalen of benoemt de staat in het verleden specifieke arbiters?

Niet van toepassing (zie in detail het antwoord op de vraag "Bij hoeveel bekende investeringsverdragarbitragarbitragszaken is de staat betrokken geweest?)

Verdediging

Verdedigt de staat zich gewoonlijk tegen investeringsclaims? Geef details over de interne adviseurs van de staat voor investeringsgeschillen.

Niet van toepassing (zie in detail het antwoord op de vraag "Bij hoeveel bekende arbitrages in het kader van investeringsverdragen is de staat betrokken geweest?)

TENUITVOERLEGGING VAN VONNISSEN TEGEN DE STAAT

Handhavingsovereenkomsten

Is de staat partij bij internationale overeenkomsten betreffende tenuitvoerlegging, zoals het VN-Verdrag van 1958 inzake de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken?

Oostenrijk is op 2 mei 1961 partij geworden bij het Verdrag over de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken (Verdrag van New York). Het Verdrag van New York is onbeperkt van toepassing op Oostenrijk, aangezien het aanvankelijke wederkerigheidsvoorbehoud in 1988 werd ingetrokken.

Naleving van uitspraken

Voldoet de staat gewoonlijk vrijwillig aan de uitspraken in investeringsverdragen die tegen hem zijn gedaan?

Niet van toepassing (zie in detail het antwoord op de vraag "Bij hoeveel bekende arbitrages in investeringsverdragen is de staat betrokken geweest?" hierboven).

Ongunstige uitspraken

Zo nee, gaat de staat tegen ongunstige uitspraken in beroep bij zijn nationale rechtbanken of de rechtbanken waar de arbitrageprocedure plaatsvond?

Niet van toepassing (zie in detail het antwoord op de vraag "Bij hoeveel bekende arbitrages over investeringsverdragen was de staat betrokken?" hierboven).

Bepalingen die de handhaving belemmeren

Geef details over binnenlandse wettelijke bepalingen die de tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen tegen de staat op zijn grondgebied kunnen belemmeren.

De Oostenrijkse wetgever maakt een duidelijk onderscheid tussen de regels voor de tenuitvoerlegging van binnenlandse (d.w.z. die zijn uitgesproken in arbitrageprocedures met de overeengekomen plaats van arbitrage in Oostenrijk) en buitenlandse (d.w.z. die zijn uitgesproken in arbitrageprocedures met de overeengekomen plaats van arbitrage buiten Oostenrijk) arbitrale vonnissen.

In het eerste geval bepaalt § 1 van de Oostenrijkse wet op de tenuitvoerlegging (EO) dat binnenlandse vonnissen waartegen geen beroep mogelijk is (met inbegrip van schikkingen) rechtstreeks ten uitvoer kunnen worden gelegd als inherent executoriale titels.

In tegenstelling tot het bovenstaande vereist Titel III EO (artikel 403 e.v.) formele erkenning van buitenlandse arbitrale vonnissen voorafgaand aan binnenlandse tenuitvoerlegging, tenzij de vonnissen ten uitvoer moeten worden gelegd zonder voorafgaande afzonderlijke verklaring van uitvoerbaarheid op grond van een toepasselijke internationale overeenkomst (bijv. verdragen met een toepasselijke verplichting tot wederkerigheid bij erkenning en tenuitvoerlegging), of een besluit van de Europese Unie.

Volgens artikel IV(1)(a) van het Verdrag van New York moet een aanvrager die erkenning van een vonnis vraagt het originele vonnis (of een gewaarmerkt afschrift) en de originele arbitrageovereenkomst (of een gewaarmerkt afschrift) overleggen. Artikel 614(2) ZPO legt in dit verband de beslissing of de verzoeker moet worden gevraagd om de relevante arbitrageovereenkomst (of een gewaarmerkt afschrift) in te dienen, bij de rechter. Omdat de compe-tente arrondissementsrechtbanken alleen onderzoeken of aan de formele vereisten is voldaan, is de opvatting van het Oostenrijkse Hooggerechtshof hierover formalistischer - zij eisen een onderzoek of de naam van de schuldenaar zoals vermeld in het verzoek om toestemming tot tenuitvoerlegging in overeenstemming is met de naam die in het arbitraal vonnis is vermeld.

Daarnaast kan een arbitraal vonnis onderworpen zijn aan artikel 606 ZPO, dat vereist dat het vonnis schriftelijk is en ondertekend door arbiters. Verdere formele vereisten kunnen van toepassing zijn indien de partijen geen overeenstemming bereiken.

Oostenrijkse rechtbanken hebben niet het recht om een arbitraal vonnis op zijn merites te beoordelen. Er is geen beroep mogelijk tegen een arbitraal vonnis. Het is echter mogelijk om een rechtszaak aan te spannen om een arbitraal vonnis te vernietigen (zowel gerechtelijke vonnissen als vonnissen over de grond van de zaak) op zeer specifieke, smalle gronden, namelijk

• het scheidsgerecht heeft bevoegdheid aanvaard of ontkend hoewel er geen arbitrageovereenkomst of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat;
• een partij was niet in staat een arbitrageovereenkomst te sluiten onder het recht dat van toepassing is op die partij
• een partij niet in staat was haar zaak voor te leggen (bijvoorbeeld omdat zij niet naar behoren in kennis was gesteld van de benoeming van een arbiter of van de arbitrageprocedure);
• de uitspraak betrekking heeft op een aangelegenheid die niet is voorzien in of niet valt onder de voorwaarden van de arbitrageovereenkomst, of betrekking heeft op aangelegenheden die verder gaan dan het in de arbitrage gevorderde redres; indien dergelijke gebreken een scheidbaar deel van de uitspraak betreffen, moet dat deel worden vernietigd;
• de samenstelling van het scheidsgerecht was niet in overeenstemming met de artikelen 577 tot en met 618 ZPO of de overeenkomst tussen de partijen;
• de arbitrageprocedure niet in overeenstemming was, of het vonnis niet in overeenstemming is met de grondbeginselen van het Oostenrijkse rechtsstelsel (ordre public); en
• als voldaan is aan de vereisten om een zaak van een binnenlandse rechtbank te heropenen in overeenstemming met artikel 530(1) ZPO.

Landen krijgen alleen soevereine immuniteit voor acties in de mate van hun soevereine bevoegdheid. De immuniteit geldt niet voor gedragingen van particuliere commerciële aard. Buitenlandse tegoeden in Oostenrijk zijn dus vrijgesteld van tenuitvoerlegging afhankelijk van hun doel: als ze uitsluitend bedoeld zijn om te worden gebruikt voor privétransacties, kunnen ze in beslag worden genomen en onderworpen worden aan tenuitvoerlegging; maar als ze bedoeld zijn om soevereine bevoegdheden uit te oefenen (bv. taken van een ambassade), kunnen geen tenuitvoerleggingsmaatregelen worden bevolen. In een relevante beslissing over deze kwestie heeft het OGH geconcludeerd (zie 3 Ob 18/12) dat een algemene immuniteit voor staatsgoederen niet is voorzien, maar dat het de plicht van de verplichte staat is om te bewijzen dat hij handelde met soevereine bevoegdheid bij de opschorting van een tenuitvoerleggingsprocedure overeenkomstig artikel 39 EO.

Bij gebrek aan instructieve jurisprudentie kan het rationeel zijn om te concluderen dat het doorprikken van de bedrijfssluier met betrekking tot soevereine activa juridisch toelaatbaar zou zijn, zolang de regels over de reikwijdte van soevereine immuniteit worden aangevuld met naleving van de toepasselijke wettelijke vereisten voor het doorprikken van de bedrijfssluier.

UPDATE EN TRENDS

Belangrijkste ontwikkelingen van het afgelopen jaar

Zijn er nieuwe trends of actuele onderwerpen in uw rechtsgebied?

Wat betreft de toezegging van Oostenrijk om "alle bilaterale investeringsverdragen tussen [EU-lidstaten] te beëindigen door middel van een multilateraal verdrag, of, wanneer dat wederzijds als passender wordt erkend, bilateraal" tegen 6 december 2019, zie in detail het antwoord op vraag "Wat is de heersende houding ten opzichte van buitenlandse investeringen?" hierboven.