Den 17 februari 2021 offentliggjorde International Bar Association (IBA) sina reviderade IBA-regler för bevisupptagning i internationella skiljeförfaranden 2020 (IBA-reglerna 2020), som ersätter 2010 års version av reglerna. Översynen föranleddes av behovet av att återspegla utvecklingen inom skiljedomsförfaranden och att ta itu med teknikens snabbt ökande roll i internationella skiljeförfaranden. En detaljerad översikt över de nya IBA-reglerna för 2020 har tillhandahållits i en av våra tidigare nyhetsbrev.

För att belysa de mest centrala frågorna i samband med tillämpningen av de reviderade IBA-reglerna för 2020 genomförde Asia Pacific Arbitration Group (APAG), med stöd av IBA:s skiljedomskommitté och IBA:s regionala forum för Asien och Stillahavsområdet, en tvådelad webbseminarieserie med titeln "En praktisk guide till 2020 års revidering av IBA:s regler om bevisupptagning i internationella skiljeförfaranden". Ledande experter inom området för internationella skiljeförfaranden ombads att analysera och diskutera flera revideringar av IBA-reglerna 2020 samt att göra förutsägelser om hur de kommer att forma skiljepraxis i framtiden. Nedan följer en redogörelse för den första delen av webbseminarieserien som genomfördes den 19 november 2021 och som fokuserade på frågorna om tillåtligheten av olagligt erhållna bevis, typologin för bedrägliga dokument, skiljedomstolarnas behandling av dem samt tidpunkten och formatet för framställning av dokument.

Tillåtlighet av olagligt erhållen bevisning

I de nyligen antagna IBA-reglerna för 2020 införs begreppet olagligt erhållen bevisning i artikel 9.3 och ger domstolen ett stort utrymme för att utesluta sådan bevisning. Det hävdades dock att bestämmelsen inte specificerar vad som avses med olagligt erhållen bevisning och att det är domstolens eget gottfinnande som avgör om beviset får tas upp till prövning.

För att fastställa vilken standard som ska tillämpas för att avgöra om ett bevismaterial har erhållits olagligt diskuterade deltagarna ett antal tidigare ICSID-fall där domstolar har behandlat frågan. Det fastställdes att investerarens roll i det olagliga inhämtandet av bevismaterial var en tydlig faktor i tribunalens beslut att utesluta det bevismaterial som påstods vara olagligt inhämtat (Madenex mot USA, EDF mot Rumänien) eller erkänna (Caratube mot Kazakstan, Yukos mot Ryssland, ConocoPhillips mot Venezuela). Med andra ord var det ett mönster för domstolar att besluta om tillåtligheten av olagligt erhållna bevis på grundval av doktrinen om rena händer.

I kommentaren till artikel 9.3 i IBA-reglerna från 2020 föreslås dessutom följande faktorer för att bedöma om bevis som erhållits på olagligt sätt kan godtas:

• Illegalitet;
• Överväganden om proportionalitet;
• Om bevisningen är väsentlig och avgörande för resultatet;
• Om bevisen har kommit till allmän kännedom genom offentliga läckor;
• Klarhet och svårighetsgrad av olagligheten.

Talarna noterade också att artikel 9.3 innebär en ökad börda för domstolarna eftersom det finns en möjlighet att ifrågasätta domar som grundar sig på förfaranden där olagligt erhållna bevis uteslutits under följande omständigheter:

• Om den nationella lagstiftningen i det land där talan om bestridande väcks erkänner att bevis som erhållits på olagligt sätt är godtagbara - kan talan om bestridande väckas på grundval av att det strider mot grunderna för rättsordningen;
• Om skiljedomstolen har uteslutit bevis som senare har befunnits vara lagliga - kan en prövning göras på grundval av brott mot rättssäkerheten.

Typologi och behandling av falska handlingar i skiljeförfaranden

Deltagarna ansåg att dokument som är framställda på ett bedrägligt sätt, inklusive förfalskade och falska dokument, omfattas av artikel 9.3 med motiveringen att förfalskningen anses vara olaglig.

Vanliga situationer där frågan om falska handlingar uppstår i skiljeförfaranden är följande:

• En part som åberopar en viss handling kan inte visa upp originalet;
• Underskriftens äkthet ifrågasätts i det avtal som en part har lagt fram;
• Avtalet påstås vara retroaktivt.

Deltagarna räknade upp följande befogenheter för domstolarna när det gäller förfalskade eller falska handlingar:

• Domstolen kan begära att original eller kopior av ingivna handlingar lämnas in (artikel 3.12 a i IBA-reglerna från 2020);
• Om en part inte lämnar in originalen av de begärda handlingarna får domstolen dra slutsatsen att sådan bevisning skulle vara till nackdel för den partens intressen (artikel 9.6 i IBA-reglerna från 2020);
• Domstolen kan utesluta bevisningen (artikel 9.1 och 9.3 i 2020 års IBA-regler).

Dessutom kommenterade talarna de hinder som domstolar kan stöta på när de utvärderar elektroniska dokument som påstås vara bedrägliga. Förfalskningar av elektroniska dokument som pdf-filer och Excel-dokument utgör inga svårigheter, men bristen på original av sådana dokument utgör en stor utmaning för domstolarna när de ska bedöma deras äkthet. Talarna nämnde dock att domstolarna kan förlita sig på e-post, pappersspår samt fakta- och expertvittnen för att bedöma om elektroniska dokument kan godtas.

Tidsplan och format för framställning av handlingar

Enligt artikel 3.2 i IBA-reglerna från 2020 har parterna rätt att begära att den andra parten ska visa upp en viss handling. Artikel 3.3. (a) (ii) i 2020 års IBA-regler föreskriver att sådana framställningar ska vara tillräckligt detaljerade. IBA-reglerna från 2020 är dock tysta om tidpunkten och formatet för utlämnande av handlingar. Av denna anledning gav talarna på webbseminariet sina synpunkter på frågan.

Den rimliga Tidpunkter för när parterna ska begära att få ta del av handlingar. bör ligga mellan den första och andra omgången av skriftliga inlagor sedan:

• Parternas yrkanden och motyrkanden samt centrala rättsliga och faktiska frågor har identifierats i parternas första omgång av preliminära inlagor. Utlämnandet kan därför fortsätta på grundval av en rimligt utvecklad presentation av parternas respektive fall;
• Parterna kan använda de handlingar som lämnas ut eller inte lämnas ut för att utveckla sin andra omgång av inlagor och för att ytterligare informera om sin målstrategi, inklusive identiteten på sina sakvittnen och behovet av att ha tekniska experter som vittnen;
• En sådan tidsplanering hjälper till att undvika fördröjningstaktik.

Det noterades dock att en rimlig tidpunkt för framläggande av handlingar kan variera beroende på de särskilda omständigheterna i ärendet.

Angående formatet för framställning av dokumentI artikel 3.5 i IBA-reglerna för 2020 har en parts rätt att svara på invändningar nyligen införts, och talarna föreslog att Redfern-schemat skulle vara det mest fördelaktiga alternativet för parterna.

När det gäller Formatet för att hämta och producera dokumenten.ansåg talarna att dokumenten bör uppfylla följande krav enligt artikel 3.12 i IBA-reglerna för 2020:

• Kopiorna ska överensstämma med originalen;
• Den mest bekväma, ekonomiska och rimligt användbara;
• Inga flera kopior av identiska dokument;
• Inget behov av översättning av producerade dokument, eftersom detta krav har införts nyligen och är avsett att vara ett steg mot större överensstämmelse med en grundläggande princip för dokumentproduktion, dvs. produktion i den form som är lämpligast och mest ekonomisk.