Den 17. februar 2021 offentliggjorde International Bar Association (IBA) sine reviderede 2020 IBA-regler om bevisoptagelse i internationale voldgiftssager (2020 IBA-reglerne), som erstatter 2010-versionen af reglerne. Revisionen blev udløst af behovet for at afspejle udviklingen i voldgiftspraksis og for at tage højde for teknologiens hurtigt voksende rolle i international voldgift. En detaljeret gennemgang af de nye 2020 IBA-regler er blevet givet i en af vores tidligere nyhedsbreve.

For at kaste lys over de mest centrale spørgsmål i forbindelse med anvendelsen af de reviderede IBA-regler for 2020 gennemførte Asia Pacific Arbitration Group (APAG) med støtte fra IBA Arbitration Committee og IBA Asia Pacific Regional Forum en todelt webinar-serie med titlen "A practical guide to the 2020 Revision of the IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration" (En praktisk vejledning til 2020-revisionen af IBA-reglerne om bevisoptagelse i international voldgift). Førende eksperter inden for international voldgift blev bedt om at analysere og diskutere flere revisioner af IBA-reglerne for 2020 samt at komme med forudsigelser om, hvordan de vil forme voldgiftspraksis i fremtiden. I det følgende redegøres der for første del af webinarserien, der blev afholdt den 19. november 2021, og som fokuserede på spørgsmålene om antagelighed af ulovligt skaffet bevismateriale, typologi af falske dokumenter, voldgiftsretters behandling heraf samt tidspunktet for og formatet for fremlæggelse af dokumenter.

Adgang til bevismateriale, der er opnået ulovligt

De nyligt vedtagne IBA-regler for 2020 indfører begrebet ulovligt fremskaffet bevismateriale i henhold til artikel 9.3 og giver retten en bred skønsbeføjelse til at udelukke sådant bevismateriale. Det blev imidlertid fremført, at bestemmelsen ikke præciserer, hvad der forstås ved ulovligt fremskaffet bevismateriale, og at det overlades til domstolen at bestemme, om det kan accepteres.

For at finde frem til den gældende standard for at afgøre, om et bevismateriale er blevet fremskaffet ulovligt, drøftede deltagerne en række tidligere ICSID-sager, hvor domstolene har behandlet dette spørgsmål. Det blev fastslået, at investorens rolle i den ulovlige fremskaffelse af bevismateriale var en særskilt faktor for domstolens beslutning om at udelukke det bevismateriale, der hævdes at være ulovligt fremskaffet (Madenex mod USA, EDF mod Rumænien) eller indrømme (Caratube mod Kasakhstan, Yukos mod Rusland, ConocoPhillips mod Venezuela). Med andre ord var det et mønster for domstole at afgøre, om ulovligt skaffet bevismateriale kunne godkendes på grundlag af doktrinen om rene hænder.

I bemærkningerne til artikel 9.3. i IBA-reglerne fra 2020 foreslås desuden følgende faktorer ved vurderingen af, om beviser, der er opnået ulovligt, kan antages:

• Ulovlighed;
• Overvejelser om proportionalitet;
• Om beviserne er væsentlige og afgørende for resultatet;
• Om beviserne er blevet offentligt tilgængelige gennem offentlige lækager;
• Ulovlighedens klarhed og grovhed.

Talere bemærkede også, at artikel 9.3. lægger en øget byrde på domstolene, da der er mulighed for at anfægte kendelser baseret på procedurer, hvor ulovligt fremskaffede beviser blev udelukket under følgende omstændigheder:

• Hvis den nationale lovgivning i det land, hvor der anmodes om anfægtelse, anerkender ulovligt indhentede beviser som tilladte - kan anfægtelsen ske på grundlag af overtrædelse af grundlæggende retsprincipper;
• Hvis voldgiftsretten har udelukket beviser, som senere er blevet fundet lovlige - kan der ankes på grundlag af brud på en retfærdig rettergang.

Typologi og behandling af svigagtige dokumenter i voldgiftssager

Deltagerne kvalificerede dokumenter, der er fremstillet på svigagtig vis, herunder forfalskede og falske dokumenter, som værende omfattet af artikel 9.3. med den begrundelse, at forfalskning betragtes som ulovlig.

Almindelige situationer, hvor spørgsmålet om svigagtige dokumenter opstår i voldgiftssager, er følgende:

• En part, der påberåber sig et bestemt dokument, kan ikke fremlægge originalen;
• Underskriftens ægthed anfægtes i den kontrakt, som en part indgiver;
• Det hævdes, at aftalen er tilbagevirkende kraft.

Deltagerne opregnede følgende beføjelser for domstolene i forbindelse med forfalskede eller falske dokumenter:

• Retten kan kræve, at der fremlægges originaler af kopier af indleverede dokumenter (artikel 3.12 (a) i IBA-reglerne for 2020);
• Hvis en part ikke fremlægger originalerne af de ønskede dokumenter, kan retten konkludere, at sådanne beviser vil være til skade for den pågældende parts interesser (artikel 9.6. i IBA-reglerne fra 2020);
• Retten kan udelukke beviser (artikel 9.1 og 9.3 i IBA-reglerne fra 2020).

Desuden kommenterede talerne de hindringer, som domstolene kan stå over for i forbindelse med vurderingen af elektroniske dokumenter, der hævdes at være svigagtige. Forfalskning af elektroniske dokumenter som f.eks. pdfs og excel-data udgør ingen vanskelighed, og manglen på originaler af sådanne dokumenter udgør en stor udfordring for domstolene i forbindelse med vurderingen af deres ægthed. Talerne nævnte dog, at domstolene kan basere sig på e-mail, papirspor og faktuelle og ekspertvidner for at vurdere, om elektroniske dokumenter kan antages til behandling.

Tidsplan og format for dokumentfremstilling

Artikel 3.2. i IBA-reglerne for 2020 giver parterne ret til at anmode den anden part om at fremlægge et bestemt dokument. Artikel 3.3. (a) (ii) i 2020 IBA-reglerne foreskriver, at sådanne anmodninger skal være tilstrækkeligt detaljerede. IBA-reglerne for 2020 er imidlertid tavse om tidspunktet for og formatet for fremlæggelse af dokumenter. Derfor gav talerne på webinaret deres synspunkter om dette spørgsmål.

Den rimelige tidspunktet for parternes anmodninger om fremlæggelse af dokumenter bør ligge mellem den første og anden runde af skriftlige indlæg siden:

• Parternes krav og modkrav samt centrale juridiske og faktuelle spørgsmål er blevet identificeret i parternes første runde af foreløbige indlæg. Dermed kan fremlæggelsen fortsætte på grundlag af en rimeligt udviklet præsentation af parternes respektive sager;
• Parterne kan bruge de dokumenter, der er blevet offentliggjort eller ikke offentliggjort, til at udarbejde deres anden runde af indlæg og til at informere deres sagsstrategi yderligere, herunder identiteten af deres vidner om de faktiske omstændigheder og nødvendigheden af at få tekniske eksperter til at vidne;
• En sådan timing vil bidrage til at undgå forsinkelsestaktik.

Det blev dog bemærket, at en rimelig tidsplan for fremlæggelse af dokumenter kan variere afhængigt af sagens særlige omstændigheder.

Vedrørende formatet for dokumentproduktion, foreslog talerne, at Redfern-skemaet var den mest fordelagtige løsning for parterne, hvor en parts ret til at svare på indsigelser er blevet indført i artikel 3.5. i IBA-reglerne for 2020.

Med hensyn til formatet til at hente og fremstille dokumenternevar talerne af den opfattelse, at dokumenterne bør være i overensstemmelse med følgende krav i henhold til artikel 3.12 i IBA-reglerne for 2020:

• Kopierne skal være i overensstemmelse med originalerne;
• Den er mest praktisk, økonomisk og rimeligt anvendelig;
• Ingen flere kopier af identiske dokumenter;
• Der er ikke behov for oversættelse af de producerede dokumenter, idet dette krav er nyligt indført og skal være et skridt i retning af større overensstemmelse med et grundlæggende princip for dokumentproduktion, nemlig produktion i den form, der er mest praktisk og økonomisk mest hensigtsmæssig.